MEMORIA ISTRUTTORIA

LA FASE ISTRUTTORIA DELLA CAUSA/ TERMINI ISTRUTTORI E PROV

QUANDO LA MEMORIA DI REPLICA HA IL CONTENUTO DI UNA MEMORIA ISTRUTTORIA

LA PROVA DIRETTA E LA PROVA CONTRARIA: LIMITI E CONTENUTO DELLE MEMORIE ISTRUTTORIE DI CUI ALL’ART. 183 SESTO COMMA N° 2 E N° 3 DEL CODICE DI RITO.

Massimiliano Fabiani, Avvocato in Bologna

Si analizza la questione relativa al contenuto delle memorie istruttorie depositate nei termini (30+20) di cui all’art. 183 sesto comma c.p.c. n. 2 e 3. In particolare, premessi brevi cenni in merito alla riforma del cosiddetto “rito competitivo”, verrà analizzato il dettato normativo voluto dal Legislatore della Riforma, i limiti in merito alla deducibilità dei mezzi di prova in rapporto alle domande e difese proposte dalle parti e al contenuto del provvedimento del Giudice sull’ammissibilità dei mezzi di prova ai sensi dell’art. 183, settimo comma c.p.c..

 

IL CASO

Tizio è proprietario di un terreno a far data dal 1975. Detto terreno viene manutenuto dal di lui padre fino all’anno 1986, anno in cui il genitore decede proprio sul terreno in questione. Da tale data il terreno viene curato da un parente, cui la madre di Tizio, dopo il decesso del marito, ha dato mandato di occuparsene. Da una verifica effettuata con un geometra di propria fiducia a fine anno 2004, Tizio apprende che sul terreno di sua proprietà, Caio, proprietario del terreno confinante, ha eretto un muretto in cemento su cui ha posto una rete metallica nonché ha costruito due piccoli manufatti, adibiti a ricovero attrezzi. Con raccomandata del febbraio 2005, Tizio intima a Caio l’immediata rimozione della rete metallica nonché la demolizione dei manufatti presenti in loco. Caio, a mezzo del proprio legale, asserisce che lo stato dei luoghi è di fatto immutato da oltre quarant’anni. Tizio adisce il giudizio chiedendo la declaratoria di insussistenza di alcun diritto da parte di Caio con conseguente sua condanna al ripristino della situazione quo antea nonché il risarcimento di tutti i danni subiti nella misura che risulterà di giustizia. Caio, costituendosi, chiede il rigetto delle domande proposte da Tizio e, in via riconvenzionale, chiede che venga dichiarata l’intervenuta usucapione del terreno in virtù dei presupposti di cui all’art. 1158 del Codice civile. Concessi i termini di cui all’art. 184 c.p.c., Tizio, deduce una serie di prove testimoniali volte a dimostrare il possesso e il godimento del terreno nonché la produzione di una serie di fotografie aeree che ritraggono lo stato dei luoghi negli anni 1984 (in cui non emerge la presenza di reti metalliche e manufatti) e 1987 (in cui appare per la prima volta la presenza di una tettoia). Caio, nella memoria istruttoria, si limita a dedurre una prova testimoniale volta a provare l’occupazione di parte del terreno per cui è causa da oltre vent’anni. Tizio, con la memoria di replica, richiede la prova contraria mentre Caio produce una relazione e una serie di fotografie eseguite da un tecnico di propria fiducia, al fine di contestare le prove dedotte dalla controparte. Tizio, in sede di udienza per la discussione sull’ammissione dei mezzi di prova, chiede dichiararsi l’inammissibilità della memoria di replica depositata da controparte, in quanto trattasi di memoria non autorizzata che sottende una memoria istruttoria, poiché contiene prove dirette poste a fondamento della spiegata domanda riconvenzionale. Il Giudice, con ordinanza resa all’udienza, ammette le prove così come dedotte dalle parti e dichiara inammissibile la memoria di replica depositata da Caio, in quanto contenente prove dirette e quindi in violazione del secondo termine di cui all’art. 184 primo comma c.p.c., rito previgente. La causa è attualmente in fase di assunzione prove ma, per quanto riguarda la questione oggetto del nostro parere, possiamo fermarci a questo punto.

 

PUNTI RILEVANTI

  1. La richiesta all’udienza di prima comparizione ex all’art. 183 c.p.c. dei termini di cui al sesto comma.
  2. Il deposito delle memorie istruttorie nel primo termine di 30 giorni ex art. 183 sesto comma n° 2 c.p.c. e il deposito della eventuale memoria di replica nel termine di giorni 20 ex art. 183 sesto comma n° 3 c.p.c.
  3. I provvedimenti del Giudice all’udienza ex all’art. 183 settimo comma c.p.c. sull’ammissibilità delle prove indicate dalle parti.

 

 

PUNTI CONTROVERSI

 

  1. I provvedimenti del Giudice all’udienza di cui all’art. 183 settimo comma c.p.c. inerenti le prove dedotte e prodotte dalle parti con memoria di replica in violazione dei termini perentori del comma sesto.
  2. Quando può dirsi che la prova dedotta nella memoria di replica è effettivamente una prova contraria a quella dedotta da controparte.
  3. La prova acquisita nel procedimento ex art. 447-bis ai sensi dell’art. 421 c.p.c. in violazione del principio dell’onere della prova posto a carico delle parti.

 

 

TRATTAZIONE

 

Nel caso esposto, la controversia riguarda il problema della rilevanza della prova, della deducibilità della stessa al fine di corroborare, con supporto probatorio, la domanda proposta in giudizio. Si tratta di un caso in cui la discussione sull’amissibilità della prova contraria (leggi “prova diretta”) richiesta dal convenuto è stata dichiarata inammissibile dal Giudice alla luce del previgente art. 184 secondo comma c.p.c.: La medesima decisione sarebbe stata adottata dal Giudice anche in virtù dell’attuale art. 183 settimo comma c.p.c.. Il Legislatore della Riforma ha “mantenuto” inalterata la perentorietà dei termini per le deduzioni, produzioni e istanze istruttorie nonché per la formulazione della eventuale prova contraria. L’unica differenza rispetto alla previgente normativa, di cui all’art. 184 primo comma c.p.c., attiene alla (pre)determinazione codicistica dei termini istruttori (30+20) nell’attuale art. 183 sesto comma c.p.c., rispetto ad una fase in cui era demandato al Giudice la fissazione dei termini ultimi per la formulazione delle istanze istruttorie alle parti. Preliminarmente tuttavia è opportuno analizzare il dettato normativo attuale, con riferimento anche a quello ante riforma del 2005 nonché gli eventuali riflessi sulla strategia di difesa in rapporto alla perentorietà dei termini: in particolare come evitare di vederci preclusa la prova diretta a sostegno della domanda spiegata in giudizio. Partiamo innanzi tutto dall’analisi del dettato normativo con particolare riferimento all’art. 183 sesto comma n° 2 e n° 3 c.p.c.

 

 

Come noto, prima della riforma degli anni novanta (Legge 26 novembre 1990 n° 353), le parti potevano formulare le richieste istruttorie fino all’udienza di precisazione delle conclusioni. A seguito della suddetta riforma, la concessione, su richiesta delle parti, da parte del Giudice del primo termine di cui all’art. 184 primo comma c.p.c. è stato il limite ultimo utile preclusivo per predisporre la prova diretta, mentre il secondo termine di cui all’art. 184 c.p.c. è stato predisposto per la formulazione della eventuale prova contraria. Letteralmente la norma parlava della concessione di un termine per la produzione di “nuovi” mezzi di prova con la conseguenza che, secondo l’interpretazione operata da parte della giurisprudenza di merito, potessero essere richieste, con le memorie istruttorie, solo le prove necessitate dalla dialettica processuale e non dunque le prove che si sarebbero potute indicare negli atti introduttivi. La Suprema Corte (sentenze n° 18150/05 e 16571/02) hanno però smentito detto orientamento oggi “rafforzato” dalla formulazione dell’attuale art. 183 che non contiene più l’aggettivo “nuove” (così avv. Mirco Minardi, dall’estratto e-book “Insidie e trabocchetti della fase di trattazione del processo civile di cognizione. Manuale di sopravvivenza per l’avvocato). Scompare dunque l’udienza ex art. 184 c.p.c. quale udienza di richiesta e/o ammissione delle prove trasformata invece, semmai in udienza di immediata assunzione (si veda il nuovo art. 184 c.p.c.). Nel corso della prima udienza di trattazione, infatti, il Giudice, su sollecitazione delle parti concede, come di consueto, termini per memorie integrative ed eventuali repliche. Ma tali scritti non sono più riservati solo alla integrazione e precisazione o, nei limiti consentiti, alla imputazione delle allegazioni. In proposito si è avuto un ripensamento, seppur non risolutivo, con la legge 208 dicembre 2005 n° 263 nella versione del nuovo art. 183 sesto comma introdotto dalla Legge n° 80/2005, in cui i due termini per le integrazioni assertive erano contemporaneamente destinati –ed a pena di decadenza (i termini erano e sono espressamente definiti “perentori”) –anche alla definitiva integrazione delle richieste istruttorie: produzione di documenti ed indicazione di nuovi mezzi di prova entro il primo termine, indicazione di prova contraria con la replica. Nella versione modificata dall’art. 1 della Legge n° 263/2005, l’art. 183, sesto comma c.p.c. prevede ora tre termini (30+30+20) e tre memorie. I termini sono detti espressamente perentori, e dunque le attività contemplate dalla legge per ciascuna memoria sono di regola precluse successivamente alla scadenza di essi. La memoria di cui all’art. 183 sesto comma n° 2 c.p.c. ultima parte “un termine di ulteriori trenta giorni….per l’indicazione dei mezzi di prova e produzioni documentali” è deputata, a pena di decadenza per entrambe le parti, alle definitive richieste e produzioni in prova diretta. La sua redazione sarà la più delicata in quanto in essa saranno presenti i contenuti della “vecchia” replica ex art. 183 c.p.c. e della “vecchia” prima memoria ex art. 184 c.p.c. La memoria di cui all’art. 183 sesto comma n° 3 c.p.c. “un termine di ulteriori venti giorni per le sole indicazioni di prova contraria” è invece preposta alla indicazione della sola prova contraria. Essa avrà il contenuto della “vecchia” seconda memoria ex art. 184 c.p.c., e giusta la prassi redazionale di quest’ultima vi troveranno posto anche le contestazioni riguardo alla ammissibilità e rilevanza delle richieste e produzioni istruttorie avversarie. Ben inteso dalla possibilità di indicazione di prova contraria si decade in una con il deposito della terza memoria, non invece dalla possibilità di contestare la ammissibilità e rilevanza della prova diretta avversaria. Ma una tale contestazione diviene oggi strategicamente ben più importante quale contenuto dalla terza memoria scritta. In passato vi era infatti una successiva possibilità di interlocuzione orale (seconda udienza ex art. 184 c.p.c.), prima che il Giudice decidesse sull’ammissione delle prove e queste fossero assunte. Ora invece la terza memoria scritta è, o dovrebbe di regola essere, l’ultima occasione di interloquire prima che il Giudice decida sull’ammissione delle prove: rimontare, contestando oralmente in apertura dell’udienza fissata per l’assunzione e sollecitando una revoca dell’ordinanza ammissiva, sarà non impossibile ma ovviamente ben difficile (in dottrina così testualmente A. Briguglio in “Commentario alle riforme del processo civile” Volume I, pag. 68 e ss. Cedam, 2007). Esauriti i termini di cui al sesto comma, il settimo comma dell’art. 183 c.p.c., che si applica anche nell’ipotesi in cui i termini non siano stati richiesti (così B. Capponi in “Passato e presente dell’art. 183 c.p.c. -in punta di penna sulla Legge n° 80/2005), in www. judicium.it, § 3), il Giudice dovrà decidere se rinviare ad un’udienza in cui rimettere la causa in decisione (ex art. 187 secondo e terzo comma c.p.c.) o se provvedere sulle richieste istruttorie fissando l’udienza di cui all’art. 184 per l’assunzione dei mezzi di prova ritenuti ammissibili e rilevanti. L’ottavo comma dell’art. 183 (lo accenniamo soltanto) prevede l’ipotesi in cui il Giudice istruttore decida di disporre l’assunzione dei mezzi di prova d’ufficio con l’ordinanza di cui al settimo comma. Ora, poiché l’attività istruttoria delle parti è ormai preclusa, è necessario che i mezzi di prova proposti dalle parti, prove contrarie sia dirette che indirette, siano realmente strettamente correlate alla prova d’ufficio e, per un pieno esplicarsi del diritto di difesa, la prova offerta dalle parti deve poter riguardare anche fatti che siano divenuti rilevanti dopo la richiesta di prova d’ufficio (Così F. Santangeli, “Le udienze di trattazione nel processo civile riformato alla luce delle recenti riforme” in www. judicium.it). Va osservato che è ormai rimasta minoritaria l’opinione che tendeva a distinguere tra prove costituende e prove costituite e che affermava che le seconde maturassero in un secondo momento. Giurisprudenza di legittimità e costituzionale convengono sul fatto che tutte le prove dirette devono essere articolate e prodotte entro lo stesso termine (ex plurimis Cass. civ. 5539/04; 15646/03). Pertanto l’unica differenza è data dal fatto che mentre la prova costituenda è soggetta ad una valutazione di ammissibilità, la prova precostituita verrà semplicemente voluta dal Giudice, senza possibilità di espunzione, laddove ritualmente prodotta (così sempre avv. Mirco Minardi, articolo cit.). Veniamo ora all’esame di due questioni: la prima attiene al significato dell’espressione “prova contraria” che deve intendersi sia la prova costituenda sia quella costituita (Cass. civ. 27007 e 12959/2005). Tale espressione indica, in senso proprio, le prove che hanno ad oggetto gli stessi fatti già oggetto di altra prova: è il caso di Tizio che chiede di provare per testimoni che egli stava attraversando sulle strisce pedonali, quando l’auto di Caio l’ha investito, ed indica come testimoni A, B e C. Caio deduce una prova contraria quando chiede che sugli stessi fatti siano sentiti i testimoni W, X e Y. Ma l’espressione può avere anche un significato più ampio, nel senso che con essa si può intendere l’allegazione di un fatto ostativo degli effetti giuridici del fatto oggetto della prova principale, e la contestuale deduzione delle prove ad esso relative. In questo caso costituisce prova contraria anche quella con cui Caio chiede di provare che Tizio ha attraversato le strisce pedonali con il semaforo rosso,e chiede che su tale fatto siano sentiti i testimoni W, X e Y (così F. P. Luiso, in Diritto Processuale civile, Processo di Cognizione, Vol. II, quarta edizione, Giuffrè, 2007, p. 46 e ss.). Quindi la prova contraria può essere diretta se ci si limita ad indicare i propri testimoni sui capitoli avversari, e indiretta, se tende a dimostrare, con capitoli formulati ad hoc, fatti incompatibili con quelli che vuole dimostrare l’altra parte.

 

Punti Controversi

  1. 1. Provvedimenti del Giudice e violazione del principio del contraddittorio

In considerazione dei due casi appena indicati, dobbiamo ora porci al questione se la scansione prevista dall’art. 183 sesto comma n° 2 e n° 3 del Codice di rito possa dirsi sufficiente per garantire sempre e comunque il rispetto del diritto di difesa. Niente, infatti, assicura che la controparte non abbia alcunché da replicare alla prova contraria dedotta con la memoria di cui al n° 3. Non solo ma ben potrebbe ciascuna parte avere obiezioni circa l’ammissibilità, la rilevanza e l’efficacia delle prove richieste con la memoria di cui al n° 3. Riportiamo testualmente l’esempio citato dal Briguglio (in “Commentario alle riforme del processo civile”, cit.) e le possibili soluzioni adottate dall’Autore per cercare di fornire una risposta alla controversa questione in attesa di interventi chiarificatori da parte della giurisprudenza, in specie, di legittimità. Ad esempio: alla domanda di adempimento del contratto A, il convenuto in comparsa replica inter alia con eccezione di compensazione e riconvenzionale condannatoria fondate su controcredito derivante dal contratto B. Con la prima memoria ex art. 183 (o già nel corso dell’udienza stessa), l’attore propone eccezione di inadempimento e/o reconventio reconventionis risolutoria relative al contratto B: non ti ho pagato perché non mi hai mai consegnato il cavallo da corsa oggetto di quel contratto. Nella seconda memoria ex art. 183 il convenuto controreplica: l’ho consegnato eccome al sig. X che mi avevi indicato quale tuo incaricato per la consegna con scrittura sottoscritta lo stesso giorno della stipula contrattuale; e produce tale scrittura. E’ dunque solo nella terza memoria che, del tutto legittimamente l’attore obietta: sarà anche vero, ma successivamente, nel tal luogo ed alla tal data, abbiamo concordemente novato la modalità di consegna stabilendo che il cavallo sarebbe stato recapitato presso il maneggio Z; ed al riguardo l’attore, e sempre ineccepibilmente dal punto di vista del contraddittorio e nonostante l’apparente tenore del nuovo art. 183, formula richiesta di prova testimoniale diretta. Dove e come, allora il convenuto potrà indicare –ciò che altrettanto sicuramente deve essergli consentito in nome del contraddittorio- i testi a prova contraria? Una qualche soluzione possiamo tentarla nello spazio intermedio esistente tra l’udienza di trattazione e quella successiva volta all’assunzione della prova o, addirittura, alla precisazione delle conclusioni. L’equilibrio difensivo dovrebbe essere assicurato con provvedimento di formale rimessione in termini ex art. 184-bis c.p.c. o anche di semplice adeguamento imposto dall’art. 111 della Costituzione e da principi generali di immanente evidenza; provvedimento da sollecitarsi proprio all’udienza ex art. 184 e da emanarsi nel corso della medesima o successivamente ad essa, con dilazione dunque delle incombenze cui quella udienza è fisiologicamente destinata. Per salvaguardare il principio del contraddittorio, il Giudice potrebbe fissare fuori udienza, con l’ordinanza prevista dall’art. 183 sesto comma c.p.c., ulteriore termine perentorio (precedente l’udienza ex art. 184 c.p.c.) ad una parte o ad entrambe per l’espletamento dell’attività difensiva indispensabile al ristabilimento dell’equilibrio dialettico. Con una seconda ordinanza ancora successiva, e sempre precedente l’udienza di eventuale assunzione delle prove, il Giudice delibererà, se ancora necessario, sulla ammissione delle stesse. Sembrano dare conforto a questa soluzione, in primis, la disposizione di cui all’art. 175 primo comma (peraltro spesso trascurata) che non solo consentirebbe di rendere meno rigido lo schema proposto dall’art. 183 ma giustificherebbe anche che a tale elasticizzazione provveda il Giudice d’ufficio, verificando fuori udienza, dalla memoria di replica di una delle parti, che l’altra (la quale non ha nel frattempo la formale possibilità di interloquire e sollecitare nuovo termine) ha diritto ad una nuova memoria. In secondo luogo, l’assenza, nelle disposizioni specifiche interessate dalla novella di riforma del rito competitivo ed anche altrove, di elementi lessicali o sistematici che impediscano di pensare che l’ordinanza introduttiva alla assunzione delle prove debba essere una e una sola. Da ultimo, la previsione di cui all’art. 183 ottavo comma c.p.c., che indica per l’appunto una via “fuori udienza” onde assicurare il diritto di difesa nell’ipotesi in cui ciò si renda necessario a seguito dell’iniziativa istruttoria del Giudice. E’ dunque del tutto logico che via analoga si segua allorché l’esigenza di assicurare il diritto di difesa sorga da iniziativa istruttoria della controparte che, per forza di cose, sia stata legittimamente assunta solo nella terza memoria ex art. 183 sesto comma c.p.c.. In conclusione, la soluzione forse che consente una maggiore tranquillità al difensore, in attesa di pronunce interpretative sui casi che la Suprema Corte andrà a esaminare nel corso dei prossimi anni, è quella di proporre, subito dopo la replica avversaria e prima dello scadere del termine per l’emanazione dell’ordinanza fuori udienza, formale istanza di rimessione in termini ex art. 184-bis c.p.c. E ben inteso alla rimessione, o più semplicemente ad un logico ossequio al principio del contraddittorio anche al di fuori dell’ambito applicativo dell’udienza dell’art. 184-bis, si appellerà nell’udienza ex art. 184 la parte “vittima” dello squilibrio e della momentanea disattenzione del Giudice, ottenendo invariabilmente da questi di essere ammessa, se del caso al di là della (prima) udienza ex art. 184 c.p.c., alla prova contraria o ad altra attività difensiva.

 

 

  1. 2. Prova diretta nella memoria di replica

 

Nel caso guida oggetto della presente trattazione, controparte aveva dedotto nella propria memoria istruttoria di replica una prova diretta “mascherata” da prova contraria nella relazione del proprio consulente di parte, in cui aveva trasfuso anche alcune fotografie dei luoghi atte a “dimostrare” la presenza di una antecedente occupazione del terreno oggetto di disputa. Il Giudice ha dichiarato inammissibile il contenuto della suddetta memoria (rectius relazione) sul principio sostenuto nelle deduzioni a verbale all’udienza ex art. 184 c.p.c. dall’attore secondo cui la memoria di replica istruttoria del convenuto conteneva, in verità una serie di prove dirette poste a fondamento della domanda riconvenzionale spiegata per l’accertamento dell’intervenuta usucapione. E infatti, al fine di richiedere che il Giudice all’udienza ex art. 183 settimo comma c.p.c. (o al previgente art. 184 secondo comma c.p.c.) dichiari inammissibile perché tardiva e posta in violazione del contraddittorio una produzione documentale e/o una indicazione di prova testimoniale, si deve guardare non tanto alla natura della prova richiesta (potendo benissimo prodursi un documento con la memoria ex art. 183 n° 3 sesto comma c.p.c.) quanto all’onere della prova imposto alle parti in virtù della domanda principale o riconvenzionale spiegata. E infatti, poiché il convenuto, costituendosi, aveva richiesto, in via riconvenzionale, l’accertamento dell’usucapione, è evidente che a suo carico era ed è posta la prova dei fatti costitutivi della domanda e del diritto vantato ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 2697 primo comma c.p.c.. In sostanza controparte era ed è tenuta a provare il possesso ultraventennale del terreno conteso. Prova che, con ogni mezzo, ivi compreso quello fotografico, avrebbe dovuto essere fornita con la comparsa di costituzione o, al più tardi, con la concessione del primo termine di cui alla memoria istruttoria ex art. 184 c.p.c. Sui medesimi principi si è espresso il Tribunale di Bassano del Grappa con una pronuncia del 2006 (Tribunale civile di Bassano del Grappa, sentenza n° 334/2006, in www.bassano.tribunale.org), attinente a diversa fattispecie, ma deciso, questa volta, allo stesso modo con sentenza. Vale la pena, per una migliore comprensione, riportare il caso,per la verità, assai complesso sotto il profilo della prova e delle domande avanzate dalle parti. Con atto di citazione ritualmente notificato alle controparti, le sigg.re Elettra e Nicea convenivano in giudizio i sigg.ri Sempronia, Tizio e Terenzia, esponendo che, in data 10.12.1969, era deceduto il sig. Mevio e che, in data 19.9.2001, era poi deceduta la moglie del predetto Sig. Mevio, sig.ra Saffo. Nell’ambito del conseguente asse ereditario rientravano dei beni immobili (compiutamente indicati nel contesto dell’atto di citazione), ed alla relativa successione erano stati chiamati i figli Elettra, Nicea, Sempronia, Tizio (mentre Terenzia risultava cointestaria di uno dei beni predetti), tra i quali si era quindi instaurata comunione ereditaria in ordine ai beni in questione. Inutilmente le odierne attrici avevano più volte chiesto agli odierni convenuti di procedere alla divisione bonaria dei beni in questione, rilevando peraltro come Tizio non avesse mai specificato l’ammontare dei costi sostenuti per le spese attinenti alle parti comuni dell’abitazione (le quali, comunque, dovevano considerarsi gravanti sull’eredità e avrebbero poi dovuto essere detratte dal ricavato della vendita). Veniva poi esposto come la convenuta sig.ra Sempronia, dopo aver assistito la madre Saffo, per 6 anni, gestendo nella più completa libertà le due pensioni di cui godeva la madre stessa, oltre che l’indennità di accompagnamento, avesse occupato dalla data del decesso della sig.ra Saffo l’immobile censito al Catasto Fabbricati del Comune di Romano d’Ezzelino, omissis, senza aver mai chiesto il consenso dei coeredi (consenso, comunque, mai prestato). Tale uso esclusivo era del resto incompatibile con la comunione, sottraendo il bene in questione alla possibilità di godimento degli altri titolari, mentre la convenuta Sempronia non aveva peraltro mai versato alcuna indennità di occupazione per l’immobile predetto. Sulla base di tali considerazioni veniva quindi chiesto, in via preliminare, di pronunciare sentenza di rilascio dell’immobile occupato dalla sig.ra Sempronia, con condanna di quest’ultima al pagamento dell’indennità di occupazione commisurata a 2/4 del valore dell’immobile dall’1.10.2001 sino al momento del rilascio effettivo; veniva poi chiesto di disporre la divisione dei beni costituenti l’asse ereditario in oggetto, se del caso previo espletamento di consulenza tecnica d’ufficio per le operazioni di formazione della massa, stima dei beni e predisposizione di progetto divisionale.

Si costituiva Sempronia, la quale contestava quanto dedotto da parte attrice, in particolare esponendo di aver provveduto all’assistenza alla madre, assolutamente non autosufficiente, su espresso incarico delle sorelle e del fratello, abbandonando la propria residenza ed il proprio lavoro per trasferirsi presso la madre, si che non poteva in alcun modo prospettarsi che la predetta convenuta si fosse minimamente approfittata della situazione della madre. Ciò premesso, veniva quindi manifestata adesione alla domanda di scioglimento della comunione, deducendo tuttavia come siffatto adempimento avrebbe dovuto essere preceduto dalla liquidazione e corresponsione di quanto dovuto alla sig.ra Sempronia per i sei anni di assistenza prestati alla madre. Veniva invece negato il fondamento della domanda di rilascio avanzata da parte attrice, evidenziando come la predetta convenuta fosse rimasta nell’abitazione in questione con il consenso dei congiunti (si da determinare l’insorgere di un contratto di locazione). In forza di tali allegazioni veniva chiesto di procedere a scioglimento della comunione, previa soddisfazione degli oneri sopportati da Tizio e versamento a Sempronia di quanto ad essa dovuto per l’assistenza prestata alla madre; veniva poi chiesto di stabilire il corrispettivo della locazione per l’immobile oggetto della domanda di rilascio, con liquidazione del relativo ammontare ed eventuale compensazione con ragioni di eredito riconosciute in capo alle odierne attrici.

Si costituivano, in sede di udienza di prima comparizione, anche i convenuti Tizio e Terenzia, i quali esponevano di non essersi mai opposti alle richieste di scioglimento della comunione, prendendo comunque atto del riconoscimento delle controparti in ordine al fatto che, prima di addivenire allo scioglimento della comunione medesima, si sarebbe dovuto liquidare al sig. Tizio quanto da quest’ultimo sostenuto per spese di riparazione dell’immobile (il cui ammontare si sarebbe dimostrato nel corso del processo). Veniva poi esposto come tra i coeredi fosse intercorso un accordo in ordine al fatto che Sempronia andasse ad accudire la madre, in modo continuativo, sì che la stessa Sempronia aveva dovuto abbandonare la propria abitazione per trasferirsi presso la madre. Il compenso per tale assistenza rappresentava un debito della massa e dello stesso si sarebbe dovuto tenere conto prima di provvedere allo scioglimento della comunione. I convenuti predetti dichiaravano quindi di aderire alla richiesta della sig.ra Sempronia di fruire dell’immobile già residenza della madre. Alla stregua di tali argomentazioni i convenuti stessi concludevano chiedendo di “riconoscersi alla condomina Sempronia per patto assunto all’inizio della malattia totalmente invalidante della madre, la concordata residenza nell‘immobile quale condomina residente, dopo l’abbandono della sua abitazione, ove occorra fatta salva la indennità per l’uso dell’immobile alle due sorelle attrici…provvedersi alla individuazione della massa ereditaria e alla statuizione delle quote, divisione o, se impossibile, assegnazione a richiedente e in ipotesi negativa, vendita”.

Nel corso del processo venivano concessi termini per il deposito di memorie ai sensi degli art. 180, 183, V° comma e 184 c.p.c., espletandosi istruttoria esclusivamente mediante produzione di documenti, avendo il GI respinto, con ordinanza del 10.7.2003, le istanze istruttorie formulate dalle parti; ed escussione di testimoni; veniva quindi disposta ctu per le operazioni di stima e divisione dell’asse ereditario, nominando all’uopo il Geom. omissis, cui veniva poi conferito anche l’incarico di determinare il valore dell’indennità di occupazione dell’immobile occupato dalla convenuta Sempronia; All’ udienza del 31.1.2006, precisate le conclusioni come sopra ricordate, la causa relativa alla domanda di rilascio veniva poi trattenuta in decisione. Tralasciamo le questioni giuridiche sottese al caso di specie e soffermiamoci sul ragionamento operato dai giudici del merito in tema di inammissibilità della prova dedotta in violazione dei termini istruttori. Occorre rilevare come la sig.ra Sempronia non abbia sollevato contestazioni in ordine all’effettiva occupazione, da parte della stessa, dell’immobile in questione, allegando tuttavia di aver tenuto tale condotta sulla base di un esplicito accordo intervenuto tra i coeredi, come corollario di altro accordo, parimenti intervenuto tra i coeredi, in forza del quale la predetta Sempronia avrebbe poi provveduto a prendersi cura della madre Saffo nel corso degli ultimi anni sei di vita di quest’ultima. In ordine a tali allegazioni della convenuta Sempronia va tuttavia rilevato come non vi sia agli atti alcun elemento di riscontro. Ed infatti, la predetta convenuta, dopo aver reiteratamente allegato tali circostanze nel contesto dei propri atti difensivi, non ha tuttavia fornito, o offerto di fornire, alcun sostegno istruttorio alle stesse, se non, per la prima volta, nel contesto della propria memoria istruttoria di replica ex art. 184 c.p.c. depositata il 10.3.2003 (dimessa unitamente agli altri convenuti, stante l’unicità di patrocinio). A tale proposito va rilevato come i capitoli di prova dedotti in tale memoria (che poteva, per funzione normativamente espressa, contenere unicamente mezzi di prova contraria rispetto ai mezzi di prova diretti già chiesti da controparte con la prima memoria ex art. 184 c.p.c. dimessa il 7.2.2003) si presentassero come capitoli a prova diretta (e, per tale motivo, inammissibili, come ritenuto nell’ordinanza resa il 10.7.2003); ed infatti, mentre i capitoli di prova richiesti da parte degli odierni attori nella memoria del 7.2.2003 avevano ad oggetto asserite condotte di negoziazione di assegni da parte di Sempronia su conti intestati alla madre (così i capp. nn. i e 2) e di prelievo di somme da parte del Sig. Tizio, sempre su un conto intestato alla madre (così i capp. nn. 3 e 4) – capitoli peraltro che, per la loro estraneità alle allegazioni operate dalle parti negli atti introduttivi e per la loro mancanza di nesso funzionale con le domande delle parti, non sono stati ammessi – , invece i capitoli di prova contraria formulati dagli odierni convenuti nella citata memoria dimessa il 10.3.2003 avevano ad oggetto proprio l’intervenuto accordo tra i fratelli in ordine all’assistenza che Sempronia avrebbe prestato alla madre (così il primo capitolo), oltre che l’incapacità della stessa madre, Saffo, di provvedere autonomamente a sé stessa (così il terzo capitolo) e, infine, in ordine all’effettivo prelievo di alcune somme dal conto della predetta sig.ra Saffo per effettuare degli interventi sull’abitazione di quest’ultima (così il secondo capitolo). La pregressa disamina evidenzia come il capitoli formulati da parte convenuta in memoria di replica ex art. 184 c.p.c. non avevano valenza contraria rispetto a quelli articolati dagli odierni attori nella memoria del 7.2.2003, ma, al contrario, si presentavano con natura di prova diretta a sostegno delle allegazioni operate dai convenuti nel contesto dei propri atti introduttivi. Per tale motivo ne va ribadita l’inammissibilità, stante la reiterata istanza (formalizzata in sede di precisazione delle conclusioni dai convenuti) di ammissione delle prove in questione. Come evidente, il Giudice (ha valutato, ancora una volta, come inammissibile prove aventi natura diretta e no formulate a prova contraria rispetto a quelle indicate da parte attrice.

 

 

 

 

 

  1. 3. L’art. 447-bis c.p.c. in rapporto all’art. 421 primo comma c.p.c. e violazione del principio dell’onere della prova

Accenniamo, da ultimo, ad una fattispecie similare sotto il profilo strettamente giuridico, seppur attinente ad un caso ancora diverso e afferente ad un procedimento a rito speciale. La pronuncia in esame (emessa in primo grad dal Tribunale di Massa, sezione distaccata di Pontremoli con la sentenza n° 114/05 e poi appellata dal convenuto ma confermata dal Giudice di secondo grado, Corte di Appello di Genova, sentenza n° 1160/06) si rivela significativa, limitatamente alla indicazione e produzione di documenti durante la fase di assunzione delle prove. Con ricorso ex art. 447-bis c.p.c. e art. 1809 c.c. ritualmente notificato, Tizio ha chiesto l’immediata rimozione dal terreno di sua proprietà di un bombolone di gas gpl posto dalla società convenuta, sostenendo di aver concesso a titolo di comodato gratuito a tempo indeterminato, parte del terreno per consentire l’installazione di detto serbatoio (le raccomandate di intimazione di rimozione del manufatto non avevano avuto seguito). La società convenuta, costituitasi in giudizio, produceva una scrittura privata intercorsa tra le parti, secondo cui la concessione di parte del terreno da parte di Tizio era avvenuta sì a titolo di comodato ma a tempo determinato per la durata di anni dieci. Il bombolone gpl era posto al servizio della abitazione di Tizio e di altri confinanti. La convenuta invocava altresì l’esistenza di una servitù esistente sul terreno in questione. Disconosciuta la firma apposta in calce alla scrittura prodotta da parte di Tizio (firma riconosciuta falsa a seguito di esperita consulenza grafologica), nel corso delle assunzione delle prove orali, i testi escussi esibivano in giudizio contratti di acquisto delle rispettive proprietà (tutti aventi data successiva rispetto al rogito di acquisto del terreno e dell’abitazione dell’attrice), in cui si faceva riferimento all’esistenza di una servitù di fornitura di gas gpl gravante sul terreno dell’attrice. Il Giudice, nonostante la ferma opposizione della difesa di Tizio, provvedeva ad acquisire, in violazione della normativa dettata per il rito locatizio, detti documenti. Per quanto attiene al profilo che ci interessa, in questo caso, siamo in presenza di un procedimento speciale in cui le barriere preclusive per le parti seguono il rito lavoro con particolare riferimento agli artt. 404 (per il ricorrente) e 416 (per il convenuto) c.p.c.. La società convenuta adduce, fin dalla memoria di costituzione l’esistenza di una servitù in favore dei proprietari finitimi l’abitazione di Tizio e gravante sul di lui fondo senza allegare alcun documento a conferma dell’assunto (peraltro nel rogito di acquisto di Tizio, antecedente a quello degli altri proprietari, non si fa alcuna menzione della invocata servitù). L’acquisizione da parte del giudice di prime cure dei rogiti di acquisto che i testi (proprietari confinanti) avevano esibito in giudizio non solo si poneva in violazione del principio dell’onere della prova posto in capo alle parti processuali (l’esistenza della servitù era circostanza dedotta dalla convenuta e quindi a lei facente capo in tema di onere probatorio) ma anche in violazione del dettato normativo previsto dalla disciplina specialistica del procedimento azionato. E infatti l’art. 447-bis c.p.c. richiama espressamente solamente il primo comma dell’art. 421 c.p.c., con esclusione quindi della possibilità di ammissione di prove da parte del Giudice anche fuori dai limiti stabiliti dal Codice civile (a differenza del cosiddetto “rito lavoro”, si veda in particolare il secondo comma della norma richiamata), ma non dai limiti stabiliti dai Codice di procedura civile. E nel Codice di rito non esiste alcuno strumento probatorio che consenta l’acquisizione di documenti in possesso dei testi. Il Giudice di prime cure e il Giudice di secondo grado hanno peraltro ritenuto che la servitù avrebbe dovuto emergere da atti pubblici, non prodotti dalla difesa della convenuta e che dovevano pertanto ritenersi inutilizzabili le prove testimoniali, a mente del combinato disposto degli artt. 1350 primo comma n° 4 e art. 2275 del Codice civile (in tal senso Cass. civ. n° 8611/98).

 

 

CONCLUSIONI

Il dettato normativo ante e post riforma Legge n° 80/2005 e successive modificazioni non dice quando una prova possa dirsi posta in violazione del principio del contraddittorio e quando essa debba considerarsi formulata come diretta nella memoria di replica. Il Giudice compirà le proprie valutazioni ai sensi dell’art. 116 del Codice di rito in tema di rilevanza e ammissibilità delle prove dedotte in sede di udienza ex art. 183 settimo comma c.p.c. o con ordinanza riservata nei trenta giorni successivi. Le opposizioni alle memorie di cui al primo termine istruttorio (n° 2) si fanno adesso più preganti rispetto al rito previgente. Nessun dubbio che comunque possano essere anche formulate a verbale all’udienza del 183 settimo comma, in particolare qualora si ravvisi la violazione dei termini perentori operata da controparte con il deposito di una prova diretta mascherata da prova contraria nel termine di cui al n° 3. Abbiamo visto come la giurisprudenza di merito, con pronunce attinenti il rito ante la riforma del 2005, individui la violazione del principio di deduzione della prova nei termini perentori e della dialettica processuale tra le parti con riferimento all’esame di quelle che sono le domande avanzate in giudizio dall’attore e dal convenuto. Non sarà quindi inammissibile la produzione di un documento con la memoria di replica solo perché il n° 3 parla di “sola prova contraria” e il n° 2 precisa “produzioni documentali”. Lo stesso dicasi per il previgente art. 184 primo comma, ove, «il giudice istruttore», qualora non ammetteva i mezzi di prova già proposti, inviava ad altra udienza assegnando un termine entro il quale le parti potevano produrre documenti e indicare nuovi mezzi di prova, nonché altro termine per l’eventuale indicazione di prova contraria. Pacifico quanto precede, pacifico che, anche nell’attuale dettato normativo, l’espressione «indicazione di prova contraria» faccia riferimento non solo a eventuali prove orali, ma anche documentali, rivolte a contrastare le prove dell’altra parte. Deve escludersi, infatti, che l’espressione «prova contraria», che appare nell’ultima parte del n° 3 dell’ art. 183 c.p.c., faccia riferimento unicamente a prove «contrarie» a quanto dedotto entro il termine di cui al n° 2 per la produzione di documenti e la deduzione di nuove prove. È sufficiente, in particolare, perché siano ammissibili nuove «prove» orali o documentali, da indicare nel terzo termine di quelli previsti dall’art. 183 sesto comma c.p.c. che le stesse non tendano (come precisa l’art. 2697 c.c.) «a provare i fatti che… costituiscono il fondamento» del diritto fatto valere in diritto, ma a dare la prova contraria di quei fatti. La produzione di un documento con la memoria di replica del n° 3 dell’art. 183 sesto comma è dunque legittima e pienamente ammissibile se e solo se è formulata e dedotta come prova contraria rispetto a quanto la controparte ha dedotto e prodotto con la memoria di cui al n° 2. La valutazione che la parte, contro cui è prodotto quel documento, deve compiere in sede di udienza ex art. 183 settimo comma per opporsi con fondamento è se quel documento sia invece un mezzo di prova che controparte avrebbe dovuto produrre nel primo termine dei 30 giorni, perché volto a supportare la domanda avanzata in giudizio con l’atto introduttivo o con la comparsa di costituzione, anche in via riconvenzionale. Non rimane altro, per concludere, che riepilogare le possibili soluzioni, sulla base dell’esempio e del conseguente ragionamento operato dal Briguglio, che il Giudice può adottare qualora la deduzione di quella prova non consenta alla controparte di poter replicare e che, quindi, venga violata la parità delle armi che è principio cardine del giusto processo. Soluzioni, allo stato prospettate dalla dottrina in assenza di (ovvie) statuizioni della Suprema Corte, stante la recente novella. Se una parte deduce una prova in memoria di replica che sottende una prova diretta si prospettano quattro possibili soluzioni. In primis, il Giudice potrebbe fissare fuori udienza, con l’ordinanza ex art. 183 sesto comma c.p.c., un ulteriore termine perentorio ad una parte o a entrambe per difese al fine di ristabilire l’equilibrio dialettico. Con successiva ordinanza, precedente all’udienza ex art. 184, il Giudice deciderà sulle prove ammesse. Il Briguglio ritiene sia la soluzione preferibile, richiamandosi al dettato di cui all’art. 175 primo comma c.p.c. e ad una “lettura” analogica dell’ottavo comma dell’art. 183 c.p.c.. In secondo luogo, il Giudice all’udienza ex art. 183 potrebbe concedere quattro termini sfalsati: due per memorie e repliche integrative in ordine alle allegazioni; due successivi termini per memorie e repliche istruttorie. Detta soluzione, adottata occasionalmente da alcuni tribunali, non mi trova d’accordo perché non tiene conto del dettato normativo, che ha ulteriormente ristretto “l’imbuto” del processo rispetto alle preclusioni e decadenze già esplicitate dalla riforma degli anni 1990/1995. Ritengo, come sottolinea sempre il Briguglio, che detta soluzione difficilmente reggerebbe innanzi ad una possibile, quanto credibile, ipotesi di impugnazione. Impugnazione cui è esposta, peraltro, anche l’ordinanza emessa dal Giudicante con la quale venga posticipata la decorrenza del triplo termine di cui all’art. 183 sesto comma rispetto alla data in cui si è tenuta l’udienza ex art. 183. In terzo luogo, la parte che rileva la violazione del diritto di difesa potrebbe confidare nell’attenzione del Giudice chiamato, in questo caso a provvedere fuori udienza. Oppure, da ultimo e come ritengo preferibile, riterrei di servirmi dello strumento generale di recupero e superamento delle decadenze maturate (peraltro lasciato intatto dalla Riforma sul rito competitivo), che consente di proporre formale istanza di rimessione in termini ex art. 184-bis c.p.c. dopo il deposito della memoria di replica avversaria e e prima dello scadere del termine per l’emanazione della ordinanza fuori udienza. Naturalmente la rimessione in termini di una parte consente all’altra di compiere tutte le attività che costituiscono la replica a quelle che vengono compiute in virtù della rimessione in termini.

 

 

RIFERIMENTI NORMATIVI

 

Art. 183 sesto comma c.p.c. “ Se richiesto, il giudice concede alle parti i seguenti termini perentori:”

n° 2 “un termine di ulteriori trenta giorni per replicare alle domande ed eccezioni nuove, o modificate dall’altra parte, per proporre le eccezioni che sono conseguenza delle domande ed eccezioni medesime e per l’indicazione dei mezzi di prova e produzioni documentali”;

n° 3 “un termine di ulteriori venti giorni per le sole indicazioni di prova contraria”.

n° 7 “Salva l’applicazione dell’art. 187, il giudice provvede sulle richieste istruttorie fissando l’udienza di cui all’art. 184 per l’assunzione dei mezzi di prova ritenuti ammissibili e rilevanti. Se provvede mediante ordinanza emanata fuori udienza, questa deve essere pronunciata entro trenta giorni.

n° 8 “Nel caso in cui vengano disposti me d’ufficio mezzi di prova con l’ordinanza di cui al settimo comma, ciascuna parte può dedurre, entro un termine perentorio assegnato dal giudice con la medesima ordinanza emanata fuori udienza, i mezzi di prova che si rendono necessari in relazione ai primi nonché depositare memoria di replica nell’ulteriore termine perentorio parimenti assegnato dal Giudice, che si riserva di provvedere ai sensi del settimo comma”.

 

Art. 184 c.p.c. “Nell’udienza fissata con l’ordinanza prevista dal settimo comma dell’articolo 183, il Giudice istruttore procede all’assunzione dei mezzi di prova ammessi”

 

Art. 184 previgente primo comma c.p.c. “Salva l’applicazione dell’art. 187, il Giudice istruttore, se ritiene che siano ammissibili e rilevanti, ammette i mezzi di prova proposti; ovvero, su istanza di parte, rinvia ad altra udienza, assegnando un termine entro il quale le parti possono produrre documenti e indicare nuovi mezzi di prova, nonché altro termine per l’eventuale indicazione di prova contraria.

ell’udienza fissata con l’ordinanza prevista dal settimo comma dell’articolo 183, il Giudice istruttore procede all’assunzione dei mezzi di prova ammessi”

secondo comma: “I termini di cui al comma precedente sono perentori”

 

Art. 184-bis c.p.c. “La parte che dimostra di essere incorsa in decadenze per causa ad essa non imputabile può chiedere al giudice istruttore di essere rimessa in termini”

secondo comma: “Il giudice provvede a norma dell’art. 294, secondo e terzo comma”

 

Art. 175 primo comma c.p.c. “Il giudice istruttore esercita tutti i poteri intesi al più sollecito e leale svolgimento del procedimento”

 

Art. 101 c.p.c.: “Il giudice, salvo che la legge disponga altrimenti, non può statuire sopra alcuna domanda, se la parte contro la quale è proposta non è stata regolarmente citata e non è comparsa”

 

Art. 447-bis primo comma c.p.c. “Le controversie in materia di locazione e di comodato di immobili urbani e quelle di affitto di aziende sono disciplinate dagli articoli 414, 415, 416, 417, 418, 419, 420, 421 primo comma, 422, 423 rpimo e terzo comma, 424, 425, 426, 427, 428, 429, primo secondo comma, 430, 433, 434, 435, 436, 437, 438, 439, 440, 441, 441, in quanto applicabili”.

 

Art. 421 secondo comma c.p.c. “Può altresì disporre d’ufficio in qualsiasi momento l’ammissione di ogni mezzo di prova, anche fuori dei limiti stabiliti dal Codice civile, ad eccezione del giuramento decisorio, nonché la richiesta di informazioni e osservazioni, sia scritte che orali, alle associazioni sindacali indicate dalle parti. Si osserva la disposizione del comma sesto dell’art. precedente”.

 

Art. 2697 secondo comma c.c. “Chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento”.

secondo comma. “Chi eccepisce l’inefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto si è modificato o estinto deve provare i fatti su cui l’eccezione si fonda”.

 

Art. 24 primo comma Cost. “Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri dirtti e interessi legittimi”

secondo comma. “La difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento”

 

Art. 111 primo comma Cost. “La giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge”

secondo comma. “Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, avanti giudice terzo e imparziale. La legge ne assicura la ragionevole durata”.

 

GIURISPRUDENZA RILEVANTE

 

Cassazione civile, sez, III, 25 novembre 2002, n° 16571 Nel processo civile disciplinato dalla l. n. 353 del 1990, che lo configura come un processo articolato in fasi successive (la fase preparatoria, la fase istruttoria e la fase decisoria) alle quali si correlano preclusioni all’esercizio dei poteri processuali, la facoltà delle parti di chiedere nuovi mezzi di prova deve essere esercitata a pena di decadenza formulando l’istanza di assegnazione del termine per ulteriori deduzioni istruttorie di cui all’art. 184, comma 1, nel momento in cui si conclude la fase di trattazione preparatoria e, senza soluzione di continuità, si apre la fase istruttoria (in difetto della quale si verifica l’immediato passaggio alla fase decisoria, ai sensi dell’art. 187 c.p.c.). Nel corso della prima udienza di trattazione le parti hanno facoltà di indicare mezzi di prova del tutto “nuovi” – e ciò avverrà, nel caso in cui provvedano ad ovviare a precedenti omissioni, come è loro consentito, poiché nessuna sanzione è prevista per il caso di mancata formulazione dei mezzi di prova nell’atto di citazione e nella comparsa di risposta -, ovvero mezzi di prova “ulteriori e diversi” rispetto a quelli già articolati; mezzi “nuovi” o “ulteriori e diversi” la cui deduzione non è neppure condizionata dall’effettiva emersione di novità nella udienza di trattazione.

 

Cassazione civile, sez, II, 29 gennaio 2003, n° 1303 In considerazione della natura perentoria del termine assegnato ai sensi dell’art. 244 c.p.c. per formulare o integrare i capitoli e la lista della prova testimoniale, è precluso al giudice disporne la proroga o la dilazione, atteso che l’inosservanza del termine produce decadenza dalla prova rilevabile d’ufficio e non sanabile dall’accordo delle parti.

 

Cassazione civile, sez, III, 15 gennaio 2002, n° 378 Perché possa essere concesso il termine per l’indicazione di prova contraria, ai sensi dell’art. 184, comma 1, parte II, c.p.c., è necessario che la parte interessata formuli apposita istanza al giudice, non potendo questi concederlo d’ufficio, in contrasto con il fondamentale principio dispositivo della prova. L’istanza, per esser tempestiva, deve esser avanzata in apertura dell’udienza fissata, dal giudice, per l’esame dell’ammissibilità e della rilevanza delle prove richieste dall’altra parte, dopo di che è tardiva, e la preclusione è rilevabile d’ufficio.

 

Cassazione civile, sez, I, 28 settembre 2001 n° 12136 Alla stregua del principio di concentrazione e unicità della prova, deve ritenersi tardiva, e perciò inammissibile, la prova contraria dedotta in appello per confutare la prova diretta che, già dedotta in primo grado e non ammessa, sia stata poi ammessa dal giudice del gravame.

 

Cassazione civile, sez, I, 19 marzo 2004 n° 5539 Nei procedimenti instaurati dopo il 30 aprile 1995, regolati dalle nuove disposizioni introdotte dalla l. 26 novembre 1990 n. 353, non trova più applicazione il principio secondo cui l’inosservanza delle disposizioni che delimitano il momento in cui è possibile produrre in giudizio documenti deve ritenersi sanata qualora la controparte non abbia sollevato la relativa eccezione in sede di discussione della causa dinanzi al collegio. Difatti il novellato art. 184 c.p.c. non solo prevede l’eventuale assegnazione alle parti di un termine entro cui dedurre prove e produrre documenti, ma espressamente stabilisce il carattere perentorio di detto termine, il che vale a sottrarre siffatto termine alla disponibilità delle parti (stante il disposto dell’art. 153 c.p.c.), come del resto implicitamente confermato anche dal successivo art. 184 bis, che contempla la possibilità di rimessione in termini, ma solo ad istanza della parte interessata ed a condizione che questa dimostri di essere incorsa nella decadenza per una causa ad essa non imputabile.

 

Cassazione civile, sez. III, 9 febbraio 2005 n° 2656 In controversia instaurata nel 1997, concessi dal giudice istruttore i termini previsti dall’art. 184 c.p.c. e inutilizzato dalle parti il primo di essi, legittimamente il convenuto deposita, nel rispetto di quello per l’indicazione di prova contraria documenti volti a dimostrare circostanze opposte a tutte quelle invocate dall’attore.

 

Tribunale Napoli, sez. II, 27 aprile 2006 In considerazione della funzione della previsione del doppio termine ex art. 184 c.p.c. – il primo per articolare la prova diretta ed il secondo al fine di replicare con articolazione della prova contraria – la produzione documentale effettuata nel secondo termine non può qualificarsi tardiva qualora sia volta a contrastare quanto dedotto da una delle parti nel primo termine.

 

Tribunale Napoli, sez. XI, 12 dicembre 2004 La prova contraria richiesta da una parte e non indicata entro i termini perentori di cui all’art. 184 c.p.c., è incompleta e, come tale inammissibile, essendo tali termini assolutamente improrogabili ex art. 153 c.p.c.

 

Tribunale Firenze, 24 dicembre 2002 Non è possibile dedurre implicitamente, dalla nuova struttura del processo civile, l’esistenza di preclusioni in ordine alla proposizione di mezzi istruttori non contenuti negli atti introduttivi e ritenere che, con le memorie istruttorie ex art. 184 c.p.c., siano formulabili solo le istanze istruttorie giustificate da nuove allegazioni avverse o da risultanze dell’udienza di trattazione.

 

 

Orientamento minoritario

 

Tribunale Verona, 24 novembre 2002 È inammissibile l’istanza istruttoria avente ad oggetto prove orali formulata dalla parte per la prima volta nella memoria autorizzata ex art. 184 c.p.c. nel caso in cui la medesima parte non abbia formulato nel primo atto difensivo alcuna istanza istruttoria relativa a prove costituende.

 

Tribunale Roma, 03 gennaio 1998 Il (doppio) termine di cui all’art. 184 comma 1 c.p.c., deve essere assegnato dal giudice per formulare altri e diversi mezzi istruttori rispetto a quelli già indicati negli atti introduttivi e per riformulare quelli già articolati, anche se non sono state effettuate nuove allegazioni di fatto.

 

Rito ante riforma Legge 353/1990

 

Cassazione civile, sezione III, 10 marzo 2000, n° 2805 È ammissibile la prova testimoniale chiesta all’udienza di precisazione delle conclusioni, ultimo limite essendo quello della rimessione della causa al collegio.

 

Tribunale Roma, 19 giugno 1998 È inammissibile la richiesta di mezzi di prova formulata dalla parte per la prima volta all’udienza di cui all’art. 183 c.p.c. quando, non essendo intervenuta alcuna modificazione del “thema decidendum”, tale richiesta avrebbe potuto essere svolta sin dagli atti introduttivi.

 

Tribunale Firenze, 08 gennaio 1999 Dev’essere ammessa la richiesta di un termine per la presentazione di memorie istruttorie ex art. 184 c.p.c., nonostante si tratti di prove che potevano essere formulate in atto di citazione, in assenza di un’espressa sanzione di decadenza che colpisca la mancata indicazione delle prove negli atti introduttivi.

 

 

IL RAGIONAMENTO

 ALL’UDIENZA EX ART. 183 C.P.C. LE PARTI CHIEDONO I TERMINI DEL SESTO COMMA

SUB B)

Soluzione 1) Il Giudice fissa ulteriore termine perentorio ad una parte o a entrambe per difese al fine di ristabilire l’equilibrio dialettico. Con successiva ordinanza, precedente all’udienza ex art. 184, il Giudice deciderà sulle prove ammesse (soluzione preferibile anche se pensata in applicazione analogica del potere d’ufficio di cui all’art. 183 ottavo comma c.p.c.)

Soluzione 2) Il Giudice all’udienza ex art. 183 concede quattro termini sfalsati: due per memorie e repliche integrative in ordine alle allegazioni; due successivi termini per memorie e repliche istruttorie (soluzione adottata inizialmente e occasionalmente dalla prassi giurisprudenziale di merito, ma contraria al dettato normativo e che pone il fianco al formalismo giudiziale nei gradi di impugnazione).

Soluzione 3) La parte che rileva la violazione del diritto di difesa attende che il Giudice si pronunci, senza poterlo sollecitare in udienza (ipotesi di depositare in cancelleria atipiche istanze).

Soluzione 4) La parte propone formale istanza di rimessione in termini ex art. 184-bis c.p.c. dopo il deposito della memoria di replica avversaria e prima dello scadere del termine per l’emanazione della ordinanza fuori udienza (soluzione ammissibile)

 

 

 

Posted in DIRITTO CIVILE and tagged , , , , , .

Lascia un commento

Il tuo indirizzo email non sarà pubblicato. I campi obbligatori sono contrassegnati *