DANNI PATOLOGIA ASBESTO

I DANNI DIFFERENZIALI NELLE PATOLOGIE ASBESTO CORRELATE

“Arte e Guerra” e “l’Arte della Guerra”

  • 1: ARTE E GUERRA.

Otto Abetz, ambasciatore tedesco: “È lei che ha fatto questo orrore?

Pablo Picasso, pittore:  “No, è opera vostra!

Che il triste sipario, consumatosi nello studio di Picasso, corrisponda o meno al vero poco importa. Ciò che invece lascia attoniti è l’assistere ad una sorta di “Teatro dell’assurdo” ove, il carnefice (il maresciallo nazista), alla vista del quadro “Guernica”, dipinto dal grande pittore spagnolo -nella fase in cui il surrealismo ne influenzò l’opera- dopo il bombardamento della città da parte della aviazione nazi-fascista, definisce “orrore” la rappresentazione di Picasso (vittima), che si era limitato a lanciare un grido di dolore e protesta contro la violenza e la distruzione che imperversavano a ridosso del secondo conflitto mondiale.

Ma che cosa ci colpisce di Guernica e che cosa accomuna l’opera con la guerra all’amianto?

Innanzitutto la scelta dei colori operata da Picasso: grigio, nero e bianco. Colori che, guarda a caso, sono i principali connotati cromatici dell’amianto presenti in mineralogia (l’”actinolite” o actinoto o amianto verde-nero; l’”antofillite” o amianto verde-giallo-bianco e il “crisotilo”, detto anche ‘amianto bianco’, tanto per citarne alcuni) così come nel suo utilizzo nell’edilizia: si pensi alle coibentazioni, alle tubazioni, alle coperture e al cemento-amianto. In secondo luogo, ma non in ordine di importanza, il fatto che è sufficiente osservare il quadro per introitare il dolore che traspare dalla deformazione dei corpi e la sofferenza delle vittime innocenti della guerra. Il “manifesto” della “guerra all’amianto” lo si rinviene proprio sul lato sinistro del dipinto, ove una madre rivolge al cielo le proprie grida di disperazione, mentre tiene tra le braccia il figlio morente. Scena purtroppo nota ai familiari delle vittime dell’amianto e che sintetizza il dolore della vittima primaria (il lavoratore deceduto dopo atroci sofferenze) e il dolore delle vittime secondarie che, inermi e impotenti, assistono alla inevitabile morte del proprio congiunto.

 

  • 2: L’ARTE DELLA GUERRA.

 

In ogni conflitto le manovre regolari portano allo scontro, e quelle imprevedibili alla vittoria

Combatti con metodi ortodossi, vinci con metodi straordinari

Sono sufficienti questi due aforismi, contenuti nei tredici capitoli del trattato di strategia militare “L’arte della guerra”, attribuito al generale cinese Sunzi (VI-V a.c.) per sintetizzare come dobbiamo affrontare la guerra all’amianto. Sì si tratta di guerra e non di battaglia. Combattere un killer silenzioso come l’amianto, latente e dormiente per quasi mezzo secolo e poi capace di una forza distruttiva senza ostacoli tale da annientare la vita di un uomo in meno di un anno, richiede azioni “imprevedibili” e “metodi straordinari”. Il mondo giuridico italiano conosce la nocività dell’amianto dai primi anni del novecento. E’ sufficiente rileggersi la sentenza emessa dal Tribunale di Torino, seconda sezione civile, il 22 ottobre 1906[1] , confermata anche in sede di gravame dalla  Corte di Appello di Torino, prima sezione, il 4 giugno 1907[2] , per apprendere come i danni che le fibre di amianto arrecano alla salute umana, erano già frutto di acquisizioni scientifiche già risalenti agli studi di Ramazzini, Sanarelli, Revelli, Albrecht, Giglioli, Bergmann e Graziadei, tanto per citare gli studiosi più noti. Eppure, negli anni della ricostruzione e del dopoguerra l’”eternit o “aeternitas” era considerato la panacea di tutti i mali e il vero pilastro della nuova era industriale post-bellica. L’uso e l’abuso dell’amianto e le conseguenze che ne sono derivate sono, purtroppo, ancora oggi sotto gli occhi dei cittadini. Anche oltreoceano, con particolare riferimento agli Stati Uniti, il primo a dimostrare la nocività dell’amianto è stato lo scienziato Irving Selikoff, che fondò nel 1966 la divisione ospedaliera dedicata ai tumori ai polmoni presso il Mount Sinai Hospital di Manhattan.
L’importanza degli studi compiuti dal dott. Selikoff consisteva nell’aver appurato che l’amianto risultava dannoso per la salute non solo del lavoratore ma anche di coloro che mai avevano prestato attività lavorativa in fabbrica. L’idea che si stava facendo strada, confermata in seguito da altri studi scientifici, era quella secondo cui anche l’esposizione a piccole concentrazioni di fibre di amianto è sufficiente a scatenare quella devastante forma tumorale. Per questi motivi le grandi “corporations” unirono le forze per occultare e contrastare gli studi di Selikoff, senza però riuscirvi. Ecco perché lo scontro di questi anni, frutto di “manovre regolari” ha avuto certamente il merito di tenere alta la guardia contro il pericolo amianto ma la necessità di “manovre imprevedibili” ha permesso di raggiungere, con grande fatica e sacrificio, risultati straordinari come quelli ottenuti con il cosiddetto “Processo Eternit”, in cui le motivazioni della sentenza della Corte di Appello di Torino, depositate in Cancelleria il 3 settembre 2013, confermano in 800 pagine l’impianto accusatorio sostenuto dal Dott. Guariniello e dalle difese delle parti civili già in primo grado, secondo cui “la produzione del cemento amianto in Italia è proseguita per quasi un decennio in Italia dopo che fu resa nota la sua pericolosità ‘solo per effetto dell’opera di disinformazione consapevolmente promossa’ da Stephan Schmidheiny”.

Ma la “guerra senza esclusione di colpi da parte delle lobby dell’amianto” è solo all’inizio e la guardia non può e non deve essere mai abbassata.

 

  • 3: NOZIONE DI DANNO DIFFERENZIALE.

La nozione di danno differenziale è una figura di creazione dottrinale e giurisprudenziale: il danno differenziale è dato dalla differenza tra quanto viene riconosciuto dall’INAIL ai lavoratori vittima di infortunio e la maggiore somma (di solito maggiore) che viene liquidata in sede civile per lo stesso danno. La problematica del danno differenziale tra origine dai due diversi sistemi e tabelle di liquidazione del ristoro dei danni subiti dai lavoratori infortunati: A) l’indennizzo derivante dalla assicurazione pubblica (sistema tabelle INAIL di cui al D.M. 12 luglio 2000 n. 38 ove sono riportate le tabelle delle menomazioni e dei coefficienti), che ha lo scopo di garantire una forma di ristoro al lavoratore anche quando non sussiste alcun profilo di colpa del responsabile civile (l’indennizzo corrisposto dall’INAIL “si concretizza in una rendita che cessa con la morte dell’infortunato e, al contrario del risarcimento del danno, non viene trasmesso iure successionis”[3] ); B) il risarcimento del danno liquidato dal Giudice, anche in via equitativa, che ha come scopo quello di assicurare al lavoratore danneggiato l’integrale risarcimento del danno non patrimoniale subito e, siccome è esclusa la possibilità che egli possa ricevere una doppia liquidazione (caso dell’“arricchimento senza causa”), gli è riconosciuta la facoltà di reclamare, dal responsabile civile o dal suo assicuratore, l’eventuale importo residuale, dato dalla differenza “in minor entità” tra il risarcimento civile e l’indennizzo previdenziale (anche perché, ai sensi dell’art. 100 del TU 1124/1965 l’indennizzo viene corrisposto, solitamente, entro 20 giorni dall’Istituto previdenziale al lavoratore, in quanto non è collegato alla prova del danno subito ma alla “mera occasione di lavoro”). In tal senso la stessa Corte Costituzionale, agli albori degli anni novanta, con la pronuncia n. 87/1991, ha chiarito che il danno previdenziale è finalizzato a garantire la libertà dal bisogno, mentre il danno civile ha la funzione di sanzionare e prevenire l’illecito. In verità, come abbiamo già avuto modo di precisare[4]  ma è bene, al fine di avere chiara l”area risarcitoria” in cui il danno differenziale opera, scindere il caso in cui detta posta di danno rientri nella copertura assicurativa e quindi l’ammontare sia determinato dalla differenza tra quanto riconosciuto dall’Ente previdenziale e la maggior somma liquidata in sede civile, dal caso in cui detta posta di danno rimanga al di fuori della copertura assicurativa e quindi al lavoratore danneggiato verrebbe liquidata “in aggiunta all’indennizzo INAIL”. In quest’ultimo caso sarebbe più consono definire il danno differenziale come “danno complementare” (nel quale rientrano pacificamente i danni non patrimoniali diversi dal danno biologico da menomazione permanente[5]) ma, dopo l’avvento delle sentenze di San Martino che hanno fatto confluire la pressoché totalità dei pregiudizi aredittuali patiti dalla vittima nella categoria omnicomprensiva del danno biologico (rectius “non patrimoniale”) e della copertuta previdenziale INAIL, detta dizione può considerarsi ormai un retaggio “storico” e quindi priva di rilevanza giuridica. Come evidenziato dal dott. Beniamino Deidda[6], “ci si è chiesti, specie dopo l’intervento del decreto legislativo n. 38 del 2000, se sia possibile indennizzare un ulteriore danno che l’INAIL non corrisponde e che consiste nel cosiddetto “danno differenziale”. In primo luogo viene in evidenza il danno morale soggettivo: se sussistono i presupposti del reato il danneggiato potrà chiedere il risarcimento del danno morale previsto dall’art. 2059 del Codice civile. Ci si è chiesti se, una volta ottenuto il risarcimento dall’INAIL per il danno biologico, la parte offesa o i suoi eredi abbiano diritto ad una ulteriore porzione di danno biologico non risarcito. Finora (al 2009 n.d.r.) per lo più si è ritenuto che il risarcimento non fosse possibile perché la somma liquidata dall’INAIL rispecchia la definizione di danno biologico fornita dal legislatore senza che sia consentito un ampliamento del concetto di danno biologico. Naturalmente, invece, vi è spazio per l’ulteriore risarcimento quando si debbano coprire il danno morale e altri danni non patrimoniali”. Anche il dott. Carlo Sorgi[7], attualmente Giudice del Lavoro presso il Tribunale di Bologna, ha evidenziato che “in caso di esposizione ad amianto, la problematica (del risarcimento del danno dopo l’intervento delle Sezioni Unite del 2008 -n.d.r.) è resa più complessa perché necessariamente ci si deve confrontare con l’altra (problematica -n.d.r.) del c.d. danno differenziale derivante da concomitante tutela INAIL per le situazioni verificatesi dopo l’entrata in vigore del D.lgs 38/2000”. In particolare, prosegue il magistrato, la questione diverrebbe più complessa nei casi in cui andranno ad adire il giudizio gli eredi del lavoratore esposto ad amianto.

Ora una prima questione da affrontare riguarda il fatto che, ai sensi del citato art. 10 del TU 1124/1965, l’INAIL copre l’infortunio subito dal lavoratore con esonero della responsabilità del datore di lavoro (rimane ovviamente l’opzione per il lavoratore di agire in sede civile ai sensi dell’art. 2087 del Codice civile), solo sulla base di sentenze di condanna penale di responsabilità. In questi casi, ma per la via di contemporaneità di esperimento della azione civile da parte del lavoratore con i limiti di cui all’art. 75 del Codice di procedura penale in tema di costituzione di parte civile, il datore di lavoro deve risarcire il danno biologico differenziale nei limiti di cui all’art. 66 del suddetto Testo Unico. E’ il caso di ricordare che la liquidazione, ai sensi dell’art. 66 TU 1124/1965, opera in via automatica. La seconda questione da affrontare attiene invece all’art. 13 del D.lgs 23 febbraio 2000 n. 38, norma attraverso la quale il Legislatore, in attesa della definizione di carattere generale di “Danno Biologico” (è vero che si era già pronunciata la Corte costituzionale con la nota sentenza n. 184/1986, ma all’anno 2000 ancora non era stato approvato -e neppure pensato, aggiungiamo noi- il Codice delle Assicurazioni che, come noto, è entrato in vigore a seguito del D.lgs n. 209/2005 e ha definito il danno biologico agli artt. 138 -macropermanenti- e 139 -micropermanenti. Definizione poi avvallata dalle pronunce della Suprema Corte SS. UU. 26972/08 e 12408/11 in tema di applicazione uniforme delle Tabelle Milanesi), lo definisce come la lesione all’integrità psicofisica, suscettibile di valutazione medico legale, indipendentemente dalla capacità di produrre reddito. L’ art. 13 pone alcuni limiti che possiamo indicare in una comoda tripartizione: 1) per le lesioni inferiori al 6% non viene corrisposta alcuna forma di indennizzo. In sostanza opera la franchigia; 2) per le lesioni che ricadono nel “range” tra il 6 e il 16%, il danno patrimoniale subito dal lavoratore viene erogato, dall’assicuratore sociale, in forma capitale: si tratta di una liquidazione ridicola ed inadeguata ma non dobbiamo dimenticare che si tratta di un indennizzo che ha forme e presupposti diversi da quelli che contraddistinguono il risarcimento; 3) per le lesioni superiori al 16% viene prevista e liquidata una ulteriore quota sotto forma di rendita secondo quanto previsto nella tabella coefficienti. Ma il limite principale dell’art. 13 è che la liquidazione dell’indennizzo opera sulla base di criteri uniformi ed automatici, in quanto manca una valutazione concreta dell’aspetto dinamico relazionale del danno biologico, contrariamente a quanto previsto e disciplinato dagli artt. 138 e 139 del Codice delle Assicurazioni, rispettivamente nella  misura del 30% e di 1/5. Limite peraltro che non opera per il consulente tecnico d’ufficio ma con la salvaguardia, per quest’ultimo, di potersi discostare dall’uso delle tabelle Milanesi con congruo e motivato giudizio.

 

  • 4: LE SEZIONI UNITE DEL NOVEMBRE 2008.

L’avvento delle sentenze novembrine ha riscritto “nuovamente” la storia del danno alla salute, precisando come il risarcimento del danno debba essere liquidato secondo un sistema bipolare (patrimoniale e non patrimoniale), “cancellando” la figura del tanto discusso “danno esistenziale”. Tralasciando le questioni inerenti quest’ultima figura di danno, discussione che continua ancora oggi in dottrina e giurisprudenza con fervente dibattito, è necessario, ai fini che in questa sede interessano, chiedersi se e in quale misura il “poker del novembre 2008” (Cass. 11 novembre 2008, n., 26972-75) abbia inciso sulla concreta individuazione del danno biologico differenziale.

Come rilevato dal dott. Domenico Condemi[8], “si è acutamente osservato in dottrina che la prima e fondamentale considerazione è che l’art. 10 del D.P.R. 1124/65 deve necessariamente essere applicato, trattandosi di norma che prevede l’esonero del datore di lavoro dalla responsabilità civile: se non si applicasse l’art. 10 del D.P.R.. n. 1124/65 il datore di lavoro dovrebbe rispondere per intero del danno nonostante l’inclusione del danno biologico nell’ambito dell’assicurazione INAIL, dal momento che nessun esonero è previsto nell’art. 13 del D.Lgs. 38/00[9]. Tale regola si ritiene sia invocabile da parte del datore di lavoro anche nei confronti dei terzi responsabili che esercitano l’azione di rivalsa contro il datore, quale corresponsabile coobbligato solidale. Tuttavia si è rimarcato che “le recenti analisi sul danno differenziale convergono nella constatazione circa l’avvenuto superamento della regola dell’esonero da responsabilità del datore di lavoro, di cui all’art. 10 del T.U. n. 1124/1965[10]. In particolare l’intervento delle Sezioni Unite ha avuto il pregio di creare un rafforzamento della tutela del danneggiato sulla base del combinato disposto dell’art. 32 della Costituzione e dell’art. 2059 (in concezione allargata) del Codice civile. Se il danno alla salute è ormai pacificamente un danno evento o danno conseguenza, assume rilevante profilo il tema fondamentale della prova del danno stesso e dell’onere probatorio in capo al soggetto che ne richiede il ristoro. Ecco che allora sarà doveroso, per il soggetto che adisce il giudizio, fornire una specifica allegazione dei fatti che devono essere tutti prospettati: in tal caso assumerà notevole importanza l’indicazione della anamnesi lavorativa del lavoratore ai fini della poi eventuale mancata contestazione da parte del datore di lavoro ai sensi del novellato art. 115 secondo comma del codice di rito ex Legge n. 69/2009. Ma sarà doveroso fornire altresì ai sensi dell’art. 2087 (con inversione dell’onere probatorio nel caso di esperimento di azione contrattuale) e dell’art. 2697 primo comma c.c. anche la dimostrazione della veridicità delle circostanze allegate. Qualora invece la patologia  contratta dal lavoratore rientri nelle malattie “tabellate” previste ed elencate nella “tabella n. 4 del TU 1124/1965, non occorrerà provare il nesso causale tra la patologia stessa contratta e l’attività professionale prestata, in quanto, come chiarito dalla Suprema Corte[11], il fatto che il Legislatore abbia incluso determinate patologie “fra quelle per le quali l’origine professionale è “di elevata probabilità” determina una presunzione legale in ordine al rapporto causale o concausale, con la conseguenza che mentre, da una parte, il lavoratore ha l’onere di dimostrare la presenza del fattore scatenante la malattia fra il materiale abitualmente adoperato nel lavoro, dall’altra parte l’istituto assicuratore è onerato di dare la prova dell’inesistenza del nesso eziologico, la quale può consistere solo nella dimostrazione che la malattia sia stata causata da un diverso fattore patogeno, oppure che per la sua rapida evolutività, o per altra ragione, non sia ricollegabile all’esposizione a rischio, in relazione ai tempi di esposizione e di manifestazione della malattia”. Il Giudice, nel determinare l’integrale danno sofferto dal lavoratore, potrà procedere ad una valutazione equitativa di cui all’art. 2056 (1226) del Codice civile, non essendo in alcun modo vincolato a quanto accertato e liquidato da INAIL. In conclusione, dovrà accertare in quale misura la menomazione fisica abbia inciso sulla capacità lavorativa del danneggiato e questa, a sua volta, sulla capacità di guadagno, valutando la concreta idoneità della vittima, nonostante l’infortunio, di attendere alla propria attività o, eventualmente, anche ad altri lavori confacenti alle sue attitudini e condizioni personali.

  • 5: PROFILI PROCESSUALI E ONERE PROBATORIO.

Sotto il profilo processuale il problema principale attiene alla prova del nesso di causalità. Innanzitutto perché la vittima di patologie asbesto correlate, oltre una difficoltosa prova in tema di responsabilità del datore di lavoro, deve preliminarmente affrontare (e superare) positivamente il dato acquisito dalla comunità scientifica secondo cui, ad esempio, la latenza di un mesotelioma varia dai 15 ai 45 anni a discapito di un decesso estremamente rapido, calcolato con una media di 7,7 mesi circa dalla diagnosi della patologia stessa. Si comprende inoltre come la lunga latenza a fronte di una repentina inevitabile fine sconti, sovente, l’impossibilità di “identificare” lo stato dei luoghi della azienda/impresa presso la quale il lavoratore era impiegato, vanificando anche l’ipotesi di ricorrere ad una consulenza tecnica ambientale. Quest’ultima, peraltro, da disporsi, quando è possibile, in via prodromica alla successiva CTU medico legale proprio per l’utilità degli elementi raccolti e oggetto poi di esame da parte del consulente medico. Sul punto la Suprema Corte[12] ha avuto modo di precisare che “la nozione di rischio ambientale, cui si ricollega la copertura assicurativa – quale rischio che deriva dalla pericolosità dello spazio di lavoro, della presenza di macchine e del complesso dei lavoratori in esso operanti – non esonera il lavoratore dall’onere di provare le modalità concrete dell’infortunio occorsogli durante gli spostamenti nel luogo di lavoro, essendo ciò necessario al fine di verificare se il detto infortunio, quand’anche verificatosi sul posto di lavoro, sia comunque correlato ad attività funzionale allo svolgimento della prestazione lavorativa”. A ciò si aggiunga che, come noto, mentre nel processo penale il nesso causale è governato dalla “causalità scientifica”, nel processo civile si applica, ormai per giurisprudenza costante, la regola del “più probabile che non” con il doppio passaggio dapprima della “causalità materiale”, secondo i criteri di cui agli artt. 40 e 41 del Codice penale e poi,  superato positivamente detto accertamento, con i dettami di cui all’art. 1123 del Codice civile per quanto concerne le conseguenze pregiudizievoli subite dal danneggiato. Ma dopo le sentenze novembrine, è mutato anche il ruolo rivestito dalla consulenza tecnica d’ufficio che non viene più considerata “l’unico mezzo di prova” con l’ulteriore corollario che il danneggiato potrà provare l’entità del danno con ogni mezzo di prova, ivi comprese le presunzioni “non degradate a prova minore” al fine di ottenere un “risarcimento del danno integrale ma non oltre” (chiaro in questo caso l’implicito riferimento alla scomparsa del danno esistenziale). Presunzioni che, nel rito del lavoro, hanno maggiore pregnanza e astringenza sul datore di lavoro proprio in considerazione di una “presunzione di responsabilità” per violazione delle norme a tutela del rapporto di lavoro stesso. In sostanza la prova del danno differenziale richiede la dimostrazione da parte del lavoratore della sussistenza di un “plus” risarcitorio in suo favore con i criteri civilistici, rispetto all’importo erogato dall’ente previdenziale per lo stesso infortunio. Sotto il profilo risarcitorio, il Giudice civile potrà riconoscere il danno differenziale con riferimento alle seguenti voci di danno: A) il danno biologico maggiore rispetto a quello oggetto di indennizzo INAIL; B) il danno morale; C) ITT e ITP, essendo diversi i presupposti sulla base dei quali opera l’indennità giornaliera di cui all’art. 66 primo comma n. 1 del TU del 1965, che riveste natura patrimoniale; D) il danno da perdita della capacità lavorativa generica che non rientra nel danno previdenziale da infortunio sul lavoro.

 

  • 6: LA TUTELA DEI SUPERSTITI.

Una parte specifica del Testo Unico del 1965 è riservata alla tutela delle poste di danno spettatanti ai prossimi congiunti del lavoratore deceduto per causa di lavoro. In particolare ci riferiamo all’art. 85 del DPR 1124/1965 che prevede espressamente il riconoscimento di una rendita in favore dei superstiti e all’art. 106 che prevede la voce della “vivenza a carico” sulla base di due condizioni: 1) il lavoratore deceduto manteneva con elargizioni economiche i familiari; 2) gli ascendenti non godono di autonomi e sufficienti mezzi di sussistenza (si veda peraltro anche la previsione costituzionale di cui all’art. 38). Si configurano così in capo alle vittime secondarie due poste risarcitorie: una “jure proprio” e cioè quel danno biologico subito dai familiari dovuto alla sofferenza patita in conseguenza della morte della vittima primaria. Sofferenza tale da aver cagionato una lesione all’integrità psicofisica (“suscettibile di accertamento medico-legale”, secondo la dizione di cui agli artt. 138 e 139 del D.lgs n 209/05, come già ricordato) che, quale “danno evento” può essere provata con qualsiasi mezzo, ivi comprese le presunzioni (artt. 2727-2729 del Codice civile), “non degradate a prova di rango inferiore” (secondo quanto statuito dalle sentenze del novembre 2008). Ciò oltre il c.d. danno da lesione del rapporto parentale, quale componente del danno non patrimoniale, che viene liquidato (sempre sussistendone i presupposti e le necessarie allegazioni) secondo i “barehemes” stabiliti dall’Osservatorio per la giustizia di Milano, applicati in oltre sessanta distretti giudiziari del Paese, e eretti a “Tabella unica nazionale” dalla nota sentenza n 12408 del giugno 2008 della Suprema Corte. L’altra “jure successionis o hereditatis”, a patto che la vittima primaria abbia avuto percezione della imminente fine nell’apprezzabile lasso di tempo intercorrente tra la lesione e l’evento morte. Comprendiamo subito come nei casi invece in cui la vittima primaria sia deceduta immediatamente o non abbia avuto percezione dell’approssimarsi della fine, la domanda avanzata dai familiari “jure successionis” dovrà essere rigettata. Il problema non è nuovo e a partire dai primi anni novanta investe un fervente dibattito in dottrina e giurisprudenza sulla differenza dei concetti di “bene salute” e di “bene vita”. Partiamo innanzitutto dalla Carta Costituzionale che, all’art. 32 prevede e giustamente tutela “la salute come fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività” mentre nessuna norma, soprattutto nei primi dodici articoli, non a caso rubricati come “Principi fondamentali”, tutela il “diritto alla vita”. L’impasse nasce dal fatto che la giurisprudenza ha tenuto e tiene distinti il  concetto di “bene salute”, che consente una forma di tutela risarcitoria e di cui la morte non è la massima espressione intesa come lesione, dal “bene vita”, posta al di fuori del danno biologico e come tale non trasmissibile. E allora ecco che dobbiamo prendere le mosse proprio dall’art. 2 della Carta Costituzionale che “riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo” per guardare, attraverso l’apertura dell’art. 10 della Costituzione, secondo cui “l’ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute”. Del resto, già la direttiva n 477/83/CEE, emessa dalla allora Comunità Economica Europea, prevedeva norme in favore dei lavoratori esposti all’amianto che avrebbero dovuto trovare recepimento e applicazione negli Stati dell’Unione entro il 1 gennaio 1987 (l’Italia si rese inadempiente e subì da parte della Commissione Europea un procedimento di infrazione –n 240/89- e di condanna il 13 dicembre 1990 culminato con l’approvazione del D.lgs 277/91) e, oggi, le stesse Sezioni Unite del novembre 2008 al paragrafo 2.13, in adesione ai dettami già delineati dalle “sentenze gemelle” del 2003[13], consentono di interpretare l’art. 2059 del Codice civile in senso orientato volto non a classificare le tipologie di danno (che ora hanno solo fine meramente descrittivo della più ampia e omnicomprensiva categoria del nuovo danno non patrimoniale), ma come mezzo per “colmare le lacune della tutela risarcitoria della persona”. E quali sono le fonti sovranazionali cui dobbiamo guardare per colmare non una lacuna ma la lacuna per eccellenza presente nel nostro ordinamento id est la tutela del diritto alla vita? In primis la Carta di Nizza proclamata il 7 dicembre 2000 e rivisitata con una seconda stesura il 12 dicembre 2007 a Strasburgo, (Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione, a cui il Trattato di Lisbona, entrato in vigore il 1 dicembre, assegna lo stesso valore giuridico del trattati). Il nucleo essenziale della tutela dei diritti primari dell’uomo è dettata nelle prime tre norme della Carta e del Trattato e precisamente: art. 1 secondo cui “il diritto alla dignità umana è inviolabile”; l’art. 2 “il diritto alla vita e, infine, l’art. 3 “il diritto alla integrità fisica e psichica della persona”. Che questo fosse il fine ultimo di tutela delle pronunce dell’Estate di San Martino, lo si evince anche dalla pronuncia n 20191 emessa il 12 dicembre 2008, ad un mese ed un giorno dalle Sezioni Unite, che qualifica il danno morale come riconoscimento di un danno posto a tutela di un “diritto inviolabile della persona ovvero all’integrità morale, quale massima espressione della dignità umana”. Del resto proprio quest’ultima pronuncia e le successive n 2352/2010 e n 5770 del 10 marzo 2010, questa volta in Sezione Lavoro, fanno tutte riferimento al summenzionato art. 2 della Carta Costituzionale in relazione all’art. 1 della Carta di Nizza. E in questa ottica volgono i principali legislatori dei paesi europei, tra i quali la Francia che definisce il concetto di danno non patrimoniale come determinato da “compromissione delle abitudine di vita sociale e delle gioie normali della vita quotidiana. E se la giurisprudenza novembrina vuole dirci che “è meglio per voi che percorriate i bassifondi”  perché non solo non esiste un “diritto a vivere felici” (negando i principi di Melchiorre Gioia che, nel 1821 nell’opera “Dell’ingiuria dei danni, del soddisfacimento e relative basi di stima avanti i tribunali civili”, poneva al centro del suo originalissimo sistema risarcitorio, la felicità, i desideri, i piaceri personali, il benessere e, più in generale, le alterazioni dell’animo) ma non esiste neanche un “diritto alla serenità” (tema sul quale torneremo quando affronteremo il tema della “paura di ammalarsi), ancora una volta le indicazioni che ci giungono dalla dottrina transalpina sono di segno opposto. Basti guardare a “L’Avant Project Catala”[14], secondo cui l’art. 1379 del Code Civil, nell’elencare i pregiudizi economici non risarcibili quali le sofferenze interiori, il danno estetico[15] e il danno esistenziale, “guida” l’interprete a prendere in esame l’aspetto dinamico del danno con particolare riferimento alla protezione dell’individuo anche in prospettiva alle legittime aspettative di vita: situazione di tutela che si addice perfettamente ai lavoratori vittime di luoghi di lavoro insalubri per la presenza di amianto. Le Sezioni Unite del novembre 2008, al paragrafo 4.9, statuiscono che “il Giudice potrà invece correttamente riconoscere e liquidare il solo danno morale, a ristoro della sofferenza psichica provata dalla vittima di lesioni fisiche, alle quali sia seguita dopo breve tempo la morte, e che sia rimasta lucida durante l’agonia, in consapevole attesa della fine. Viene così evitato il vuoto di tutela determinato dalla giurisprudenza di legittimità che nega, nel caso di morte immediata o intervenuta a breve distanza dall’evento lesivo, il risarcimento del danno biologico per la perdita della vita (sent. n.1704/1997 e successive conformi), e lo ammette per la perdita della salute solo se il soggetto sia rimasto in vita per un tempo apprezzabile, al quale lo commisura (sent. n. 6404/1998 e successive conformi). Una sofferenza psichica siffatta, di massima intensità anche se di durata contenuta, non essendo suscettibile, in ragione del limitato intervallo di tempo tra lesioni e morte, di degenerare in patologia e dare luogo a danno biologico, va risarcita come danno morale, nella sua nuova più ampia accezione”. In verità il “vuoto di tutela”, a nostro sommesso avviso, è rimasto perché di lasso di tempo tra lesione e morte si continua a discutere. Forse la positiva novità è rappresentata dal riconoscimento della sofferenza psichica patita dal soggetto come di “massima intensità” e dal conseguente risarcimento della stessa sotto la voce del danno morale. Ecco che allora, dopo tanto immobilismo, finalmente la giurisprudenza di merito e di legittimità iniziano a prendere come riferimento certamente l’intensità della sofferenza patita dalla vittima prima del decesso e la consapevolezza della inevitabile fine indipendentemente dal lasso intertemporale tra lesione e morte, ma “anticipando”, questa volta, il momento in cui il soggetto, indipendentemente o meno dalla lesione, percepisce e prende purtroppo contezza dell’approssimarsi della morte. Non dimentichiamo che la Suprema Corte con la sentenza n. 1361/2014[16], che “non  è retorico definire storica”[17] ha riconosciuto per la prima volta in modo esplicito il diritto al risarcimento del “danno alla vita” in quanto tale ovvero del danno da morte propria della vittima trasmissibile perciò (iure hereditatis) agli eredi, quali essi siano, ai quali conseguentemente dovrà essere corrisposto l’equivalente. Secondo la Cassazione “la perdita della vita va ristorata a prescindere dalla consapevolezza che il danneggiato ne abbia, anche in caso di morte cd. immediata o istantanea, senza che assumano pertanto rilievo nè il presupposto della persistenza in vita per un apprezzabile lasso di tempo successivo al danno evento né il criterio dell’intensità della sofferenza subita dalla vittima per la cosciente e lucida percezione dell’ineluttabile sopraggiungere della propria fine”.
Anche sul versante del risarcimento del danno da perdita della vita, crediamo che la “querelle” sia solo all’inizio, in quanto non ci stupiremo di una prossima ordinanza di rimessione alle Sezioni Unite (come avvenne per il danno esistenziale) per riscrivere integralmente e in modo uniforme la tematica del danno catastrofico (o morale terminale), del danno biologico terminale e del danno da lesione parentale.

 

  • 7: EPILOGO.

Allora per concludere, oggi è necessario che la guerra all’amianto venga combattuta unendo le forze di una molteplicità di professionisti quali, ingegneri civili ed ambientali, docenti di geologia e mineralogia, chimici, architetti, avvocati, psichiatri, medici specialisti della materia, magistrati, forze dell’ordine e, non ultime, le istituzioni: obiettivo perseguito dall’Osservatorio Nazionale Amianto. Solo così possiamo pensare di debellare “l’amianto killer” dal territorio, garantendo una effettiva protezione della vita e della salute dei cittadini, riducendo i costi sociali delle cure che gravano sulla attuale comunità e su quella futura. Il tempo delle divisioni e degli interessi politico-economici è finito. L’amianto non ha distinzioni di colori né di interessi clientelari-impreditoriali. Rimane latente per anni e, d’improvviso, si manifesta seminando morte e disperazione. Dobbiamo allora decidere se “E’ finito tutto[18]e quindi usciremo sconfitti dalla guerra all’amianto oppure, come credo, “Ci troviamo oggi alle soglie di una nuova frontiera[19], e quindi la vittoria, seppur non a breve, sarà certa[20].

Roma, 21 marzo 2014.

 

Avv. Massimiliano Fabiani, Foro di Bologna

Studio Mazzucato Matassa & Tonioni

www.malialex.it

ONA -Bologna

[1]             Tribunale di Torino, sez.II, sentenza civile. 1906 ottobre 22, ruolo n.1197=1906, n.cron. 8688, n. rep. 9914 (Archivio di Stato di Torino, sez. riunite).

[2]             Corte d’Appello di Torino, sez. I civile, 1907 giugno 4, cron. n. 578, rep.n.325, sent. n.334, registro n. 116/1907 (Archivio di Stato di Torino, sez. riunite).

[3]          D. Spera, “Il danno differenziale”, in “Tabelle Milanesi 2013 e danno non patrimoniale”, Milano, 2013, p. 56.

[4]          “Il Danno da amianto” (M. Fabiani-E. Bonanni, Giuffrè Milano, 2013, cap. 11, § 10, p. 352 ss) una nozione di danno differenziale possiamo ricavarla dall’art. 10 del Testo Unico INAIL (il noto D.P.R. 1124/65);

[5] Circa la risarcibilità del danno complementare, come messo in luce dal Tribunale di Trento (sentenza 12 marzo 2012 infra richiamata) nulla quaestio alla luce del consenso unanime – a partire dalle fondamentali Corte Cost. 18.7.1991, n. 356, Corte Cost. 27.12.1991, n. 485 e Corte Cost. 17.2.1994, n. 37 e di recente Cass.18.7.2006, n. 16376; Cass. 23.2.2006, n. 4020; Cass. 29.9.2005, n. 19150; -relativamente all’esclusione dall’esonero ex art. 10 co. 1 D.P.R. 30.6.1965, n. 1124 della responsabilità civile del datore di lavoro verso il lavoratore per i danni estranei alla sfera di operatività dell’assicurazione obbligatoria contro gli infortuni e le malattie professionali (Corte Cost. 356/1991 ha espressamente statuito: “… L’esonero … opera all’interno e nell’ambito dell’oggetto dell’assicurazione, così come delimitata dai suoi presupposti soggettivi ed oggettivi. Laddove la copertura assicurativa non interviene per mancanza di quei presupposti soggettivi ed oggettivi non opera l’esonero: e pur trovando il danno origine dalla prestazione di lavoro, la responsabilità è disciplinata dal codice civile senza i limiti posti dall’art. 10 del T.U. del 1965. Come è stato affermato in sintesi in dottrina, se non si fa luogo alla prestazione previdenziale, non vi è assicurazione: mancando l’assicurazione cade l’esonero“);

 

[6]    In Tavola Rotonda Padova 10 aprile 2009 e in “Amianto e responsabilità sociale”, a cura di Enzo Merler e Rosanna Tosato, Ediesse 2010;

[7]    con commento tratto dal sito www.cortolex.it;

[8]          “Il danno differenziale dopo le sentenze di San Martino”, 7 giugno 2010 su www.altalex.it;

[9]          D’AVOSSA, Danno differenziale ed esonero da responsabilità civile del datore di lavoro per infortunio o malattia professionale: le questioni irrisolte, nota a Trib. Torino, sez.lav., 14 aprile 2006, in Riv.it.dir.lav., 2007, 11, 77.

[10]        CASOLA, Esonero da responsabilità del datore di lavoro e conseguenze processuali in tema di danno differenziale, in Riv. it. dir. lav. 2009, 99. Sulla natura, oggettiva o per colpa, della responsabilità contrattuale, C.M. BIANCA, La responsabilità, Diritto civile, vol. V, Giuffrè, 1994, 11.

[11]        Cass. Civ. Sez. Lavoro, sentenza n. 8638 del 30 aprile 2008,

[12]        CAss. Civ., sez. Lavoro, sentenza n. 27829 del 30 dicembre 2009

[13]

[13] n 8827 e 8828 del 31 maggio 2003;

 

[14]

[14] progetto di riforma del diritto delle obbligazioni e della prescrizione –artt. 1101/1386 e 2234/2281 del Code civil –redatto da una commissione di civilisti francesi diretta da Pierre Catala –in “Rassegna Forense –Quaderni 26”-diretta da Guida Alpa, Giuffré editore s.p.a.;

 

[15]

[15] peraltro tema oggetto di recente pubblicazione nel maggio 2012 da Giuffrè Editore s.p.a., nella collana di Medicina Legale “Criminologia e deontologia Medica”, autori Rocchi P. – Vergari B. “Il danno estetico: valutazione medico legale”, di cui ho redatto il capitolo “Il danno estetico nell’evoluzione giurisprudenziale: Giano bifronte”;

 

[16]        Cass. Civ., Sezione III, 19 novembre 2013-23 gennaio 2014 n. 1361 sulla “risarcibilità anche del danno da perdita della vita quale bene supremo di ogni singolo individuo”, con commenti critici di Filippo Martini e Marco Rodolfi, in Guida al Diritto, n. 7 del 8 febbraio 2014, pag. 14 ss.)

[17]  con commento del 18 febbraio 2014 del dott. Roberto Riverso su www.altalex.it dal titolo “Danno alla vita: Cassazione detta i criteri per individuazione e liquidazione”.

[18]  Antonino Caponnetto (1920-2002), parole pronunciate alle telecamere dopo la strage di via d’Amelio in cui perse la vita il giudice Paolo Borsellino e gli agenti di scorta (19.07.1992 -Palermo);

[19]  John Fitzgerald Kennedy (1917-1963), parole pronunciate il giorno dell’accettazione alla nomination per le presidenziali (15.07.1969 -Coliseum, New York).

[20]  Relazione tenuta dall’avv. Massimiliano Fabiani il 21 marzo 2014 durante la Seconda Conferenza Internazionale organizzata dall’Osservatorio Nazionale Amianto presso la Regione Lazio -Sala Tirreno – dal titolo ”Lotta all’amianto: il diritto incontra la scienza”.

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