COLPA MEDICA E CHIRURGIA ESTETICA

L’ACCERTAMENTO TECNICO PREVENTIVO E LA CONSULENZA PREVENTIVA NEI CASI DI COLPA MEDICA E CHIRURGIA ESTETICA (ART. 696 E ART. 696 BIS C.P.C.).

Limiti, contenuto, esperibilità e utilità di ricorrere ai mezzi di istruzione preventiva della lite di cui all’art. 696 e art. 696 bis. c.p.c. nei casi di accertamento della responsabilità medica.

Massimiliano Fabiani, Avvocato in Bologna

Si analizza la questione relativa al caso di Tizio che, sottoposto ad intervento di chirurgia estetica al fine di porre rimedio ad una malformazione congenita, ha subito invece una serie di complicanze che lo hanno costretto a procedere poi ad un successivo intervento di rimozione della protesi stessa. Prima di essere sottoposto a tale intervento, Tizio ha esperito una accertamento tecnico preventivo volto ad appurare le eventuali responsabilità della struttura ospedaliera, ove si era proceduto all’intervento di inserimento della protesi. Operazione poi risultata dannosa per la di lui salute. Verranno dunque analizzati il contenuto e i limiti degli strumenti di istruzione preventiva anche alla luce dell’intervento del Legislatore della riforma sul cosiddetto “rito competitivo”.

 

IL CASO

Tizio è portatore fin dalla nascita di una patologia denominata “pectus excavatum”, che è tra le più frequenti delle malformazioni toraciche. Il “petto scavato”, detto altresì “torace a imbuto, si caratterizza per la presenza di una depressione a livello dello sterno che tende a peggiorare nel prosieguo della vita del soggetto. Tizio, avendo appreso da alcuni conoscenti che la sua patologia poteva essere migliorata, si recava presso una struttura ospedaliera ove, compiuti gli accertamenti di rito e, firmato un modulo standard per il consenso all’intervento, veniva sottoposto al calco per la realizzazione di una protesi di fabbricazione statunitense, che avrebbe poi dovuto inserirsi nella tasca della regione sternale. L’intervento veniva eseguito nel maggio del 2007 e, dopo due giorni di degenza, Tizio veniva dimesso e affrontava il viaggio per ritornare nella propria città di residenza. Fin da subito si presentavano complicanze quali eccessivi sanguinamenti, variazioni della pressione sanguigna, febbre e la comparsa di una fistola ove veniva manualmente drenato il sangue presente nella tasca e al di sotto della protesi. Al fine di non incorrere in infezioni (peraltro già in atto), Tizio veniva altresì sottoposto a terapia antibiotica. Nel novembre del 2007 la presenza di una diffusa infezione nella zona operata, portava Tizio a rivolgersi ad un chirurgo estetico che lo consigliava di prendere contatti con un legale. assistito dal legale e periziato da un medico fiduciario, Tizio apprendeva il peggioramento delle proprie condizioni di salute, in conseguenza della perdurante e crescente infezione nonché del reale rischio (poi verificatosi) che la protesi se non rimossa venisse poi espulsa naturalmente. Veniva predisposto nell’immediatezza un accertamento tecnico preventivo volto ad appurare la correttezza dell’intervento e delle conseguenti responsabilità della struttura ospedaliera e del professore che aveva proceduto all’intervento stesso. Si richiedeva altresì di appurare le eventuali negligenze connesse alla gestione della degenza e cura delle fasi successive all’operazione. Con memoria di costituzione l’azienda ospedaliera chiedeva dichiararsi l’inammissibilità del ricorso per carenza del requisito del periculum, in quanto non vi era prova che Tizio dovesse sottoporsi ad intervento di rimozione della protesi e, nel merito, chiedeva la reiezione delle domande tutte proposte dal ricorrente. Fissata udienza di conferimento dell’incarico e di giuramento del nominato CTU, il Presidente predisponeva il seguente quesito: “Sulla base dei documenti prodotti, descriva il CTU l’intervento eseguito da Caio entro l’ambito dell’azienda ospedaliera su Tizio; dica quale è stato l’esito dell’intervento e quali sono stati i postumi; stabilisca eventualmente se tali postumi possano essere ricondotti ad un comportamento colposo da parte del medico o eventualmente della struttura ospedaliera”. Tizio si recava presso lo studio del consulente medico legale per sottoporsi alle operazioni peritali e, il mese successivo, si sottoponeva presso altra struttura ad intervento di rimozione della protesi e trattamento di bonifica della tasca ove era alloggiata al fine di debellare la diffusa infezione. Depositata agli inizi di marzo 2008 la consulenza medica d’ufficio, venivano appurate le responsabilità della azienda ospedaliera per quanto concerne la errata compilazione della cartella clinica, la non corretta informazione relativa al rilascio del consenso informato all’operazione, la prematura dimissione dal reparto e il carente e negligente trattamento terapeutico conseguente all’intervento. Ai fini della nostra trattazione cercheremo di evidenziare le finalità degli istituti in esame e gli argomenti a sostegno della possibilità di evitare o provenire la futura causa di merito nei casi che attengono a casi di colpa medica.

 

 

PUNTI RILEVANTI

  1. Presupposto dell’urgenza al fine di esperire l’accertamento tecnico sulla persona dell’istante.
  2. La possibilità di esperire il ricorso alla consulenza tecnica preventiva di cui all’art. 696-bis anche al di fuori delle condizioni di cui all’art. 696 c.p.c.
  3. Importanza dell’accertamento della responsabilità del medico e la conseguente quantificazione della menomazione subita dal paziente da parte de nominato consulente tecnico e, nell’art. 696-bis c.p.c., anche il reale ed effettivo tentativo di conciliazione tra le parti, al fine di prevenire ed evitare la successiva causa di merito.

 

PUNTI CONTROVERSI

  1. La necessità di ottenere il consenso della persona nei cui confronti si intende esperire l’accertamento tecnico preventivo.
  2. La possibilità di esperire il rimedio di cui all’art. 696-bis c.p.c. nei casi di responsabilità medica. Conciliabilità con la dizione “accertamento e relativa determinazione dei crediti derivanti dalla mancata o inesatta esecuzione di obbligazioni contrattuali o da fatto illecito” di cui all’art. 696-bis primo comma c.p.c..
  3. Il valore della avvenuta conciliazione e/o della mancata conciliazione nel procedimento di cui all’art. 696-bis c.p.c.

 

TRATTAZIONE

Il caso sotteso alla fattispecie oggetto del presente intervento, ci permette di esaminare le peculiarità dell’accertamento tecnico preventivo e della consulenza preventiva. In particolare valuteremo l’importanza e l’incidenza delle modifiche apportate dal legislatore con il cosiddetto ”decreto competitività” n. 35 del 2005 nei casi in cui occorre accertare la sussistenza di della responsabilità nell’ambito medico. In particolare andremo ad esaminare se la percorribilità della tutela preventiva azionata con gli artt. 696 e 696-bis c.p.c. possa effettivamente perseguire quella finalità deflativa del contenzioso che ha, o avrebbe dovuto, animare la ratio sottesa all’intera riforma del Codice di rito in materia. Quanto all’art. 696 c.p.c. Come noto il testo previgente dell’art. 696 c.p.c. non accennava alla possibilità di compiere accertamenti anche nei confronti della persona dell’istante e sulla persona nei cui confronti l’istanza veniva proposta. Detta lacuna venne colmata con gli interventi operati dalla Corte Costituzionale con le sentenze n° 471 del 22 ottobre 1990 (leading case attinente proprio in un caso di lesioni non permanenti riportate in seguito ad un intervento chirurgico) e n° 257 del 19 luglio 1996. A ciò si aggiunga che il ricorso all’accertamento tecnico preventivo era di fatto svuotato delle finalità per le quali era stato previsto, atteso che non solo il nominato consulente tecnico doveva limitarsi a fotografare lo stato dei luoghi o la persona nei cui confronti doveva essere compiuta l’indagine senza poi poter compiere alcuna possibilità di indagine o valutazione inerente le cause o i danni, ma lo stato dei luoghi o la persona dovevano rimanere nello stesso stato (in sostanza in un “limbo”) in attesa poi che il successivo accertamento appurasse le cause e le valutazioni in ordine alle responsabilità e quantificazione dei danni. Senza dimenticare che il consulente tecnico nominato in questa “seconda fase” spesso era persona diversa rispetto al tecnico che aveva provveduto alla stesura della prima relazione, rendendo così evidente una inutilità di tutta la procedura azionata con conseguente duplicazione di oneri e costi per l’istante. Il Legislatore della riforma ha lasciato inalterata la natura cautelare dell’accertamento tecnico preventivo, presupponendo i requisiti di ammissibilità necessari e non alternativi del fumus boni iuris e del periculum in mora ed ha trasfuso quanto statuito dalla Corte Costituzionale espressamente nel primo e secondo comma dell’art. 696 c.p.c. in tema di esperibilità nei confronti della persona e in ordine alla valutazione e quantificazione dei danni. Come sostenuto da Nicola Nardo (“Judicium”), il Legislatore del 2005 (con applicazione ai procedimenti instauratisi dopo il 1 marzo 2006) ha compiuto un interevento deflativo in ordine alla durata e ai costi delle molteplici procedimenti incardinati ogni anno presso i Tribunali della Repubblica atteso che “l’ATP non si riduce ad una mera percezione acritica del fatto e dello stato dei luoghi o della persona ma va oltre, concretizzandosi in una valutazione ed analisi critica del fenomeno sotto l’aspetto patologico e diagnostico, volto alla ricerca ed alla individuazione delle cause e dei rimedi per ovviare a tanto. Ad esso si applicheranno, per il suo svolgimento, la normativa ed i principi giurisprudenziali e dottrinari consolidatisi in tema di consulenza tecnica di ufficio, anche in materia di rapporti tra accertamenti e poteri del magistrato, che dovrà poi decidere nella successiva causa di merito ed è sottoposto alle regoli processuali connesse a detto istituto”. Quanto all’art. 696-bis c.p.c. L’espletamento della nuova consulenza tecnica preventiva ex art. 696-bis, per contro, prescinde del tutto dai presupposti così del fumus come del periculum in mora , potendo senz’altro essere domandata anche laddove non vi sia affatto urgenza di verifica, e si inscrive nel novero dei procedimenti sommari di istruzione preventiva di natura non cautelare. A parere del Crocini e da noi condiviso, non potrà invece difettare la presenza dei necessari presupposti processuali (integrità del contraddittorio, legittimazione attiva e passiva, etc.), nonché l’interesse ad agire ex art. 100 c.p.c… La consulenza tecnica “a fini conciliativi”non è una innovazione tout court, ma si inserisce in quella tradizione portata avanti da altri mezzi di conciliazione previsti dal Codice di rito che, di fatto, nel loro complesso non hanno ottenuto il risultato (auspicato) di deflazionare il contenzioso (art. 410 c.p.c. e art. 185 c.p.c. -novellato sempre dal Legislatore del 2005) se non addirittura hanno avuto nella pratica residuo utilizzo, fallendo così l’obiettivo per cui erano stati predisposti (si veda l’art. 322 c.p.c. verosimilmente sia in considerazione della limitata estensione della competenza del Giudice di Pace sia per l’assoggettamento del verbale a tassa di registro, a differenza dell’art. 696-bis quarto comma c.p.c. che espressamente ne prevede l’esenzione). In particolare l’incipit contenuto nella norma, secondo cui l’espletamento di una consulenza tecnica in via preventiva, “anche al di fuori delle condizioni di cui al primo comma dell’art. 696” ci consente, a differenza dell’accertamento tecnico preventivo, di scioglierlo da esigenze di natura cautelare. La consulenza è finalizzata all’accertamento ed alla relativa determinazione dei crediti derivanti dalla mancata o inesatta esecuzione di obbligazioni contrattuali o da fatto illecito. Il procedimento ha caratteri del tutto similari a quello di A.T.P. tradizionale: la norma opera sul punto un richiamo all’art. 696 terzo comma, e quindi agli artt. 694 e 695 c.p.c.. L’atto introduttivo è un ricorso depositato nella cancelleria del giudice competente, il quale fisserà con decreto l’udienza di conferimento dell’incarico dinanzi a sé con contestuale nomina del consulente, assegnando termine alla parte ricorrente ai fini della notifica. All’udienza il giudice dovrà verificare la regolarità del contraddittorio e specificare i quesiti tecnici sui quali il consulente dovrà rispondere. In questa sede dovranno essere risolte le eventuali questioni di rito, non ultime quelle vertenti sulla opportunità di disporre eventuali chiamate in causa ai sensi dell’art. 107 c.p.c.. Ci sembra evidente che l’eventuale dichiarazione di chiamata in causa di terzi ai sensi dell’art. 106 c.p.c. possa determinare lo slittamento dell’udienza, a beneficio comunque della regolarità e completezza del contraddittorio anche considerando che la conciliazione avrà maggiori possibilità di essere raggiunta ove partecipino al procedimento tutti i potenziali interessati, ai quali, in caso di fallimento delle ipotesi transattive, potrà essere comunque opposta l’efficacia della C.T.U. nel giudizio di cognizione. A tal proposito si segnala che il Tribunale di Bologna ha predisposto un provvedimento standard per la chiamata in giudizio del terzo e, nella parte relativa al conferimento dell’incarico al consulente, l’esplicito invito a tentare la conciliazione e, in caso di esito negativo, a specificarne le ragioni. L’udienza si concluderà con l’indicazione del giorno e del luogo di inizio delle operazioni peritali, del termine assegnato ai fini del deposito dell’elaborato, e dell’acconto sul compenso del perito, che sarà posto di norma a carico del ricorrente, salva comunque una (auspicabile) diversa valutazione caso per caso. Come già accennato, l’ingresso della C.T.U. preventiva nel processo di cognizione, non può essere considerato automatico, dovendo invece avvenire nel rispetto delle cautele dettate dall’art. 698 c.p.c. con riferimento a tutti gli atti di istruzione preventiva. Statuisce l’art. 696 terzo comma: “l’assunzione preventiva dei mezzi di prova non pregiudica le questioni relative alla loro ammissibilità e rilevanza né impedisce la loro rinnovazione nel giudizio di merito”. Pertanto, salvo il fatto che il giudice della cognizione ordinaria non potrà tornare a pronunciarsi sui requisiti di ammissibilità del procedimento già valutati in sede sommaria, resterà impregiudicato il contenuto del giudizio di ammissibilità-rilevanza, proprio dell’ordinanza istruttoria del Giudice della causa.

 

Punti Controversi

Il primo punto nodale da cui prendere le mosse attiene alla necessità di ottenere preventivamente il consenso della persona nei confronti l’istanza di accertamento è rivolta. Nei casi di responsabilità medica il consenso informato è condizione (salvo ipotesi in cui il soggetto versi in pericolo di vita o si trovi in condizioni tali da non poter rilasciare il consenso) necessaria e preliminare al successivo intervento operatorio. Il Legislatore della Riforma subordina l’espletamento dell’ATP nei confronti della controparte “se questa vi consente”. Questo è il punto nodale dell’intervento legislativo sul primo comma dell’art. 696 c.p.c. Infatti la situazione che intende accertarsi non è affatto permanente ma attiene ad una situazione “transitoria ex necesse” (così testualmente B. Capponi in Commentario alle riforme del Processo civile, Cedam, 2007, vol I) profilata come oggetto della domanda di misura cautelare personale. Diversamente sarebbe destinata, alla luce del requisito dell’urgenza, ad un inevitabile rigetto. La misura di istruzione personale è dunque finalizzata a cristallizzare uno stato fisico passeggero o comunque una condizione personale suscettibile di mutamento nel tempo, non più apprezzabili o percepibili diversamente a distanza di mesi o anni. Ma se queste sono le finalità volute dal Legislatore, vero è anche che la scelta di subordinare la stessa concessione dell’accertamento preventivo sulla persona della controparte al suo consenso anticipato e, soprattutto, l’assenza di qualsivoglia valore probatorio al rifiuto di questi, comporta il rischio (concreto) che le situazioni transitorie continueranno a sfuggire alla operatività della cautela anticipata. Il Legislatore, sostiene sempre Capponi e da noi interpretazione pienamente condivisibile, ha inequivocabilmente costruito il consenso in chiave preventiva, come presupposto della disposizione: in sostanza, se manca il consenso non può neppure essere “ordinata” la misura cautelare personale. E ciò contrariamente a quanto disposto dall’art. 118 c.p.c., “Ispezione di persone”, in cui l’atteggiamento dell’esaminando è un posterius, trattandosi di un ordine già pronunciato e venuto ad esistenza. Oltretutto, nel caso dell’art. 118 c.p.c., al secondo comma il Legislatore ha espressamente previsto che, in caso di rifiuto senza giustificato motivo, il Giudice applicherà i principi di cui all’art. 116 secondo comma c.p.c. Il secondo punto nodale attiene alla possibilità di esperire una consulenza preventiva nei casi di accertamento di responsabilità e, in particolare, se il consulente possa anche compiere valutazioni in tema di accertamento di dette responsabilità. Riteniamo che sia possibile predisporre anche in sede di consulenza preventiva un quesito come quello formulato nel caso guida con l’aggiunta, peculiare di detta disposizione, di un espresso invito rivolto al CTU di tentare la conciliazione. Occorre però compiere un passo indietro. La dizione letterale dell’art. 696-bis c.p.c. primo comma prevede che “l’espletamento di una consulenza tecnica, in via preventiva, può essere richiesto… ai fini dell’accertamento e della relativa determinazione dei crediti derivanti dalla mancata o inesatta esecuzione di obbligazioni contrattuali o da fatto illecito”. Il dettato normativo ci dice due cose: la prima è che il Legislatore della riforma utilizza la dizione “ai fini dell’accertamento” e questo ci consente di aderire alle posizioni di quanti in dottrina (Capponi, Crocidi e Plenteda in www. altalex.com) ritengono che il compito del consulente possa estendersi anche all’analisi delle cause e delle responsabilità che hanno comportato le menomazioni subite dall’istante, ovviamente limitandosi ad una analisi tecnico scientifica e non giuridica delle condotte delle parti (contra Nardo). In secondo luogo la dizione “derivanti da mancata o inesatta esecuzione di obbligazioni contrattuali” ci dice che detta misura può essere validamente richiesta anche nei casi di responsabilità medica, attesa la natura contrattuale della stessa (cosiddetta responsabilità da “contatto sociale” –Cassazione civile n° 589/1998). Del resto una diversa interpretazione svuoterebbe di fatto le finalità di deflazionamento dei giudizi pendenti presso le Corti di merito, rendendo la consulenza preventiva uno strumento spuntato. Il terzo punto attiene al valore che dobbiamo dare all’avvenuta conciliazione e, nel caso in cui essa non sia stata possibile, quale valore essa rivesta. In questa sede, come è evidente, il consulente è investito di funzioni ben più ampie di quanto non avvenga in ipotesi di consulenza tecnica d’ufficio in corso di giudizio ovvero in sede di accertamento tecnico preventivo. Nella consulenza preventiva, infatti, il consulente non è chiamato ad operare in veste di semplice ausiliario del giudice ma, in sostanza, egli svolge un ruolo di mediazione tirando le fila dell’intera procedura. Egli è tenuto a privilegiare l’esigenza di prospettare alle parti una soluzione della questione che, per quanto possibile, sia suscettibile di ottenere il loro consenso e ciò, proprio in ossequio al disposto dell’art. 696-bis primo comma c.p.c.. Se la conciliazione riesce, nulla quaestio in quanto ci soccorrono i commi due e tre dell’art. 696-bis che attribuiscono espressamente efficacia di titolo esecutivo al processo verbale di conciliazione. Processo verbale che, ricordiamo, è esente dal versamento dell’imposta di registro. Esistono, invece, profonde perplessità e visioni divergenti tra gli interpreti intorno alla problematica concernente il “destino” della relazione del consulente nell’ipotesi di mancata conciliazione preventiva tra le parti. In attesa delle prime applicazioni giurisprudenziali, infatti, si dibatte sull’efficacia da riconoscersi alla relazione di consulenza nel successivo giudizio di merito ed, in generale, sulle conseguenze giuridiche e processuali da riconnettersi all’avvenuto espletamento della procedura conciliativa che abbia avuto esito negativo. Il quinto comma dell’art. 696-bis c.p.c. si limita a riconoscere alle parti la facoltà di chiedere l’acquisizione agli atti della relazione depositata dal consulente. Nel tentativo di prospettare una valida soluzione a questo tipo di problematiche, bisogna tener ben presente la ratio conciliativa che permea l’istituto in esame ed evitare di avallare soluzioni di tipo utilitaristico che, pur di conservare una qualche efficacia alla relazione tecnica, sono troppo frettolosamente propense a trascurarne il percorso generativo, discostandosi in termini inaccettabili dal dato normativo. Occorre prendere una posizione chiara: il contenuto della relazione del consulente, nella sua parte descrittiva, di valutazione tecnica e di “accertamento e determinazione dei crediti”, abbia, nel giudizio di merito, una valenza istruttoria o possa assolvere alla funzione di integrazione della cognizione del giudice, propria della C.T.U..

 

NORMATIVA PREVIGENTE

Art. 696 Codice di procedura civile “Accertamento tecnico e ispezione giudiziale”.

[I] Chi ha urgenza di far verificare, prima del giudizio, lo stato di luoghi o la qualità o la condizione di cose, può chiedere, a norma degli articoli 692 e seguenti, che sia disposto un accertamento tecnico [art. 191 ss.] o un’ispezione giudiziale [artt. 118, 258 ss].

[II]. Il presidente del tribunale[, il pretore] o il giudice di pace provvede nelle forme stabilite negli articoli 694 e 695, in quanto applicabili, nomina il consulente tecnico e fissa la data dell’inizio delle operazioni.

 

RIFERIMENTI NORMATIVI IN VIGORE

Art. 696 Codice di procedura civile “Accertamento tecnico e ispezione giudiziale”.

[I] Chi ha urgenza di far verificare, prima del giudizio, lo stato di luoghi o la qualità o la condizione di cose, può chiedere, a norma degli articoli 692 e seguenti, che sia disposto un accertamento tecnico [art. 191 ss.] o un’ispezione giudiziale [artt. 118, 258 ss]. L’accertamento tecnico e l’ispezione giudiziale, se ne ricorre l’urgenza, possono essere disposti anche sulla persona dell’istante e, se questa vi consente, sulla persona nei cui confronti l’istanza è proposta.

[II]. L’accertamento tecnico di cui al primo comma può comprendere anche valutazioni in ordine alle cause e ai danni relativi all’oggetto della verifica

[III]. Il presidente del tribunale[, il pretore] o il giudice di pace provvede nelle forme stabilite negli articoli 694 e 695, in quanto applicabili, nomina il consulente tecnico e fissa la data dell’inizio delle operazioni.

 

Art. 696-bis Codice di procedura civile.

“Consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite”.

[I]. L’espletamento di una consulenza tecnica, in via preventiva, può essere richiesto anche al di fuori delle condizioni di cui al primo comma dell’ articolo 696 ai fini dell’accertamento e della relativa determinazione dei crediti derivanti dalla mancata o inesatta esecuzione di obbligazioni contrattuali o da fatto illecito. Il giudice procede a norma del terzo comma del medesimo articolo 696. Il consulente, prima di provvedere al deposito della relazione, tenta, ove possibile, la conciliazione delle parti.

[II]. Se le parti si sono conciliate, si forma processo verbale della conciliazione.

[III]. Il giudice attribuisce con decreto efficacia di titolo esecutivo al processo verbale, ai fini dell’espropriazione e dell’esecuzione in forma specifica e per l’iscrizione di ipoteca giudiziale.

[IV]. Il processo verbale è esente dall’imposta di registro.

[V]. Se la conciliazione non riesce, ciascuna parte può chiedere che la relazione depositata dal consulente sia acquisita agli atti del successivo giudizio di merito.

[VI]. Si applicano gli articoli da 191 a 197 in quanto compatibili.

 

GIURISPRUDENZA RILEVANTE

La notifica dell’atto introduttivo del procedimento di ATP interrompe la prescrizione del diritto da azionare ma solo se proviene da colui che si afferma titolare del diritto (Cassazione civile. n. 696/1997).

 

La procura apposta sul ricorso per ATP, che faccia riferimento anche al giudizio di merito, è idonea alla regolare instaurazione di quest’ultimo anche nell’ipotesi in cui l’accertamento non venga espletato, purché il ricorso sia depositato con la citazione introduttiva che ne faccia esplicito richiamo (Cassazione civile n. 4784/2001).

Il provvedimento che ammette l’ATP non è suscettibile di ricorso per Cassazione ex art. 111 Carta Costituzionale trattandosi di un provvedimento provvisorio e strumentale. (Cassazione civile n. 2188/2004).

In tema di accertamento e quantificazione del danno, il giudice, pur non potendo tener conto delle considerazioni che il consulente – nominato in sede di accertamento tecnico preventivo – abbia formulato travalicando i limiti dell’incarico affidatogli, può tuttavia utilizzare, allorché l’accertamento del danno si compenetri nella stessa verifica dello stato dei luoghi nonché della qualità e della condizione delle cose, la parte descrittiva della consulenza (nella specie, corredata da fotografie), prescindendo dal parere irritualmente espresso dal tecnico e valutando autonomamente – ancorché, nel risultato, in maniera concordante – le descrizioni contenute nella consulenza. (Cassazione civile n° 20819/2006).

 

In tema di istruzione preventiva, l’inosservanza delle disposizioni che regolano il relativo procedimento, dando luogo a nullità di carattere relativo, vanno eccepite dalla parte interessata nella prima istanza o difesa successiva al loro insorgere, sicché, in mancanza di tempestiva eccezione, la nullità resta sanata secondo la regola generale di cui all’art. 157 c.p.c.. (Cassazione civile n° 15436/2006).

 

Qualora non sussistano ragioni ostative a che l’accertamento tecnico preventivato venga disposto nel corso di un ordinario giudizio civile, il ricorso avanzato ai sensi degli art. 696 e 696 bis c.p.c. non è accoglibile. (Tribunale di Alba, 17 maggio 2006).

 

Ai fini dell’accertamento tecnico e dell’ispezione giudiziale, per appurare lo stato dei luoghi prima dell’inizio del giudizio, è necessario provvedere urgentemente all’acquisizione di utili elementi di prova al fine di evitarne la dispersione. La mancanza dell’urgenza, inoltre, ostacola l’espletamento dell’accertamento. (Tribunale Civitavecchia, 15 febbraio 2006).

 

Le spese dell’accertamento tecnico preventivo “ante causam” vanno poste, a conclusione della procedura, a carico della parte richiedente e vanno prese in considerazione nel successivo giudizio di merito (ove l’accertamento stesso venga acquisito) come spese giudiziali, da porre, salva l’ipotesi di possibile compensazione totale o parziale, a carico del soccombente e da liquidare in un unico contesto. (Cassazione civile n° 15672/2005).

 

 

Orientamento previgente all’intervento della Corte Costituzionale

In sede di ATP non possono essere svolte valutazioni tecniche che dovranno essere riservate alla consulenza del successivo giudizio di merito (Corte Costituzionale 20 settembre 1997 n° 49).

 

Seppure i provvedimenti sommari di istruzione preventiva siano predisposti alla tutela di diritti dei cittadini, purché diretti a raccogliere ancor prima che sia instaurato un giudizio gli elementi necessari alla formazione della prova, e evitare che la modifica delle situazioni o gli eventi che si possono verificare impediscano poi la formazione e l’acquisizione della prova nel giudizio di merito, l’ATP, giustificato da finalità cautelari, non deve necessariamente trasformarsi da atto di istruzione preventiva in sostanziale anticipazione del giudizio perché si realizzi la garanzia del diritto ad una ragionevole durata del processo (Corte Costituzionale n° 388/1999).

 

Orientamento successivo all’intervento della Corte Costituzionale

In tema di accertamento tecnico preventivo lo sconfinamento dai limiti dell’accertamento medesimo integra una violazione del principio del contraddittorio con la conseguenza che, ove tale violazione non sia configurabile per avere le parti effettivamente partecipato all’accertamento tecnico anche nei punti esorbitanti l’incarico ovvero allorché la relazione del consulente sia stata ritualmente acquisita agli atti senza opposizione delle parti stesse, si realizza la sanatoria di detta esorbitanza e la conseguente utilizzabilità dell’accertamento (Cassazione civile 8 agosto 2002 n° 12007).

 

 

IL RAGIONAMENTO

 TIZIO HA SUBITO LESIONI IN CONSEGUENZA DI UN INTERVENTO CHIRURGICO

 

Schema del ragionamento

  1. Tizio subisce lesioni in conseguenza di un intervento chirurgico.
  2. Le lesioni sono di natura temporanea e quindi rischiano di divenire accertamenti irripetibili: sussistono dunque i requisiti di cui all’art. 696 c.p.c.
  3. Non vi è urgenza ma Tizio ha necessità di far accertare il suo stato di salute prima di intraprendere una qualsivoglia condotta fattuale (nuova operazione) o giuridica (causa di merito) e ricorre alla procedura di cui all’art. 696-bis c.p.c.
  4. Viene richiesto un ATP sulla persona della controparte. Necessità di ottenere preventivamente il consenso. In caso di rifiuto non vi è alcuna sanzione normativa e il mezzo di istruzione preventivo non è accoglibile.
  5. La consulenza preventiva ha esito negativo e l’ATP non è esperibile. Inevitabile e conseguente procedimento ordinario di cognizione.

 

 

CONCLUSIONI

L’esperibilità dell’accertamento tecnico preventivo nei casi di colpa professionale negli interventi di chirurgia anche di natura estetica è ammissibile. L’intervento del Legislatore del 2005 si inserisce in quella tradizione che prende le mosse dagli ADR (alternative dispute resolution), ovvero quelle forme di mediazione e di risoluzione alternativa delle controversie che hanno origine nei paesi di Common Law e stanno avendo largo consenso negli ordinamenti dei paesi d’oltralpe (si veda la somiglianza della disposizione dell’art. 696-bis c.p.c. con la germanica Schriftliche Begutachtung –art. 485 secondo comma- e con la transalpina Référé probatorie ou preventif –art. 145). In particolare, nelle innumerevoli e in aumento cause civile aventi ad oggetto casi di colpa medica –vuoi anche per il mutamento operato dalla Giurisprudenza in materia a partire dagli anni ’70 (sostanziale impunità) ad oggi-, l’accertamento delle responsabilità del medico, della casa di cura, della struttura ospedaliera e la valutazione e conseguente entità delle lesioni dal paziente si “risolve” spesso nell’ammissione di una consulenza medico legale. Ciò per due ordini di fattori: in primis la necessaria e ineliminabile predisposizione della cartella clinica da parte dei sanitari del nosocomio rende di fatto superflue la predisposizione e la conseguente ammissione delle prove orali volte alla descrizione del fatto e dell’intervento; in secondo luogo la tecnicità della materia e la peculiarità degli argomenti trattati impongono al Giudice, ripetiamo mai come in questo caso, di doversi necessariamente avvalere di un ausiliario che, in molte situazioni assai complesse e specifiche, a sua volta richiederà di avvalersi di uno specialista. Il nominato consulente tecnico, i cosiddetti “occhiali del Giudice”, non dovrà ovviamente “decidere” la causa ma fornire al giudicante chiari elementi per determinare la correttezza o meno dell’operato dei sanitari, le conseguenti responsabilità e le lesioni patite dal soggetto. Se dunque le cause di merito vengono poi risolte, anche transattivamente in giudizio, dopo il deposito dell’elaborato peritale, appare evidente che il ricorso agli strumenti di istruzione preventiva, così come riformati dal Decreto competitività, dovrebbero evitare le lungaggini dei procedimenti ordinari a cognizione piena. Perché dunque non anticipare la successiva e a volte necessaria fase di merito, esperendo i mezzi di istruzione preventiva. Ciò comporterebbe un notevole risparmio di tempi, costi e diminuzione dei rischi per la salute (e le tasche) del paziente soprattutto in casi, come quello guida della nostra riflessione, in cui il procrastinarsi del tempo potrebbe condurre a pericolose conseguenze. Va da sé che la differente esperibilità dei due procedimenti sarà dettata dalla presenza o meno del presupposto dell’urgenza e dalla diversa finalità, immediatamente conciliativa (art. 696 –bis c.p.c.) o meno (art. 696 c.p.c.) che le parti intenderanno perseguire. A solo fine statistico, evidenziamo che, nel corso dell’anno 2007 presso il Tribunale di Bologna, sono stati depositati 451 ricorsi per accertamento tecnico, con un aumento rispetto al medesimo periodo dell’anno precedente pari al 13%. Non è però stato possibile rilevare quanti attengano all’art. 696 e quanti all’art. 696-bis c.p.c. Nei casi di consulenza preventiva abbiamo già detto che il Tribunale di Bologna ha predisposto un provvedimento in cui il nominato consulente dovrà tentare la conciliazione e, in caso negativo, dovrà indicare dettagliatamente le ragioni per le quali la conciliazione non è riuscita. E proprio per far sì che la funzione di conciliazione preventiva della lite riesca, sarà necessario e quanto mai opportuno che partecipino tutte le parti interessate (nel caso di specie la azienda ospedaliera, il primario, la casa di cura, i medici ritenuti responsabili), altrimenti il Giudice, che ricordiamo non partecipa alla fase “delegata” al consulente, non potrà poi apporre l’exequatur sul verbale di conciliazione. A ciò si aggiunga che, affinché la procedura preventiva possa assolvere alla sua funzione, è auspicabile che le stesse parti assumano un atteggiamento non già “difensivo”, ma, al contrario, il più possibile conciliativo, fornendo al consulente tutte le notizie e facendo tutte le dichiarazioni che possano essere utili allo sforzo di ricerca di una soluzione condivisa. L’eventuale e non auspicato fallimento dell’accesso alla tutela preventiva potrà essere dettato da alcuni fattori giuridici e che, in alcune situazioni, non potranno essere elusi. Quanto all’accertamento tecnico mai vi saranno problemi quando sarà l’istante, in ipotesi di urgenza, a richiedere l’accertamento sulla sua persona. Tutt’al più la mancata celerità della fissazione di udienza e il ritardato conseguente inizio delle operazioni peritali potrebbe di fatto vanificare le finalità dell’azionato procedimento. Nel caso guida Tizio era a concreto rischio di gravi conseguenze per il proprio stato psico fisico e quindi i tempi della giustizia non collimavano con la necessità di procedere ad una “fotografia dello stato di fatto” prima della operazione di rimozione della protesi. L’anticipazione di udienza (in prima battuta prevista per febbraio 2008) concessa dal Tribunale ha permesso invece e di non vanificare L’ATP stesso e di permettere a Tizio di sottoporsi al programmato intervento.Sarà quindi necessaria una valutazione “case by case” da parte del Tribunale. Problemi vi saranno invece se verrà richiesto di poter procedere ad accertamento nei confronti della controparte. In caso di rifiuto, atteso che il Legislatore ha inequivocabilmente considerato l’ottenimento del consenso in via preventiva rispetto alla misura cautelare azionata, l’ATP non sarà esperibile. Il consenso non è coercibile e, de plano, non vi è alcuna sanzione normativa in caso di rifiuto. Quanto alla consulenza preventiva riteniamo che la dizione letterale della norma consenta di procedere ad un accertamento delle responsabilità e ad una quantificazione dei danni lamentati dall’istante. La formulazione della norma lascia spazio alle più svariate applicazioni e il compito del consulente dovrà essere effettivamente preposto alla conciliazione, involgendo compiti di mediazione e diplomazia. Mentre la consulenza preventiva potrà considerarsi un valido strumento volto alla determinazione dei danni patrimoniali e biologici, in particolare quelli derivanti da sinistro stradale (si veda, per esempio, la fattispecie di “provvisionale”, disciplinata dall’art. 147 del nuovo Codice delle Assicurazioni, il quale prevede, a determinate condizioni, l’assegnazione di una somma “nei limiti dei quattro quinti dell’entità del presumibile risarcimento che sarà liquidato in sentenza”. Orbene, nella fase processuale in cui il giudice è chiamato ad accordare tale somma alla vittima di un sinistro stradale, in attesa di una canonica consulenza tecnica d’ufficio, gli elementi, dai quali desumere il “presumibile risarcimento che sarà liquidato in sentenza”, sono costituiti dall’indicazione contenuta nella domanda giudiziale, che è atto di parte e, in caso di precedente consulenza “per la determinazione dei crediti” ex art. 696-bis, dalla relazione redatta dal professionista nominato dal giudice, col contributo di entrambe le parte e dei rispettivi consulenti), altrettanta difficoltà il consulente potrà trovare nei casi di responsabilità medica. Ciò in quanto, a parte la già accennata necessità di far sì che tutti i soggetti “coinvolti” partecipino al giudizio per i motivi anzidetti, la maggior parte dei casi di accertamento della colpa medica attiene ad interventi chirurgici di non facile risoluzione. Salvo casi lapalissiani, il consulente non potrà svolgere considerazioni di natura giuridica –detta fase, come detto, non si svolge innanzi al Giudice- ma dovrà accertare la mancata o inesatta obbligazione da parte del medico e/o della struttura sanitaria, solamente alla luce delle competenze tecniche e scientifiche in suo possesso [forse i casi di chirurgia estetica dovrebbero prestarsi a un utilizzo più proficuo della tutela di cui all’art. 696-bis c.p.c.] Questo, non trascurabile elemento, potrebbe comportare un utilizzo ridotto della tutela di cui all’art. 696-bis c.p.c. e, di fatto, non consentire la formazione del processo verbale e del conseguente decreto di esecutività. Non resterà pertanto che agire con autonomo giudizio di cognizione, chiedendo che la consulenza preventiva venga acquisita nel processo con i limiti già detti. Analogamente dovrà così procedersi anche in caso di mancata transazione a seguito di esperito accertamento tecnico preventivo. Se si dovrà ricorrere al procedimento ordinario allora, ancora una volta, purtroppo, verranno meno le finalità di deflazionamento del carico istruttorio dei Tribunali italiani che il Legislatore si è prefisso e dovrà attendersi l’ammissione e gli esiti di una consulenza tecnica d’ufficio con i noti e conseguenti tempi e costi della giustizia.

 

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